但某与李某非法经营罪一案的刑事判决书

公诉机关南京市溧水区人民检察院。被告人但某。被告人但某因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月25日被南京市公安局溧水分局取保候审。辩护人张家尧。被告人李某甲。被告人李某甲因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月25日被南京市公安局溧水分局取保候审。辩护人陈爱东。

南京市溧水区人民检察院以溧检诉刑诉（2013）338号起诉书指控被告人但某、李某甲犯非法经营罪，于2013年12月4日向本院提起公诉。经江苏省南京市中级人民法院指定管辖，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。溧水区人民检察院指派检察员董嵚出庭支持公诉，被告人但某及其辩护人张家尧、被告人李某甲及其辩护人陈爱东均到庭参加诉讼。现已审理终结。

被告人但某的辩护人辩护意见：对公诉机关指控被告人但某犯非法经营罪的定性无异议，但被告人但某是在他人的教唆下犯罪，应当属从犯；被告人在被刑拘前就已经主动坦白了主要案情，应属自首；被告人考虑到可能受骗了，且知道这是违法的事后就不再经营网站了，其行为属于刑法上的犯罪中止；被告人无前科劣迹，归案后主动退赃，认罪态度好，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。被告人李某甲的辩护人辩护意见：对公诉机关指控被告人李某甲犯非法经营罪的定性不持异议。但被告人归案后如实交待了案情，属于坦白；被告人无前科劣迹，此次犯罪系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，归案后主动退赃，认罪态度较好；被告人有主动中止犯罪的行为。建议对其从轻处罚，并适用缓刑。

经审理查明：2010年4月份左右的一天，经被告人但某提意，并与被告人李某甲商定后，租用了李某乙（已判刑）的666烟王网站【该网站由李诚（已判刑）提供技术支持并出租网络空间】。2010年4月至2010年10月期间，二被告人在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，向他人销售各类香烟，销售金额为人民币184351元。2013年9月24日，二被告人被公安机关抓获归案，到案后均如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关当庭提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、二被告人的供述和辩解；2、证人李某乙、黄某、张某、朱某、吴某、谭某、郭某等人证言；3、电子证据提取笔录；4、户籍证明、抓获经过、受案登记表、立案决定书、扣押物品清单、“3.25”案件立案依据、使用支付宝交易记录、刑事判决书等。

本院认为，被告人但某、李某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。针对二被告人辩护人的辩护意见，经查，被告人但某并没有与李某乙共同实施犯罪行为，其犯罪行为均是与被告人李某甲共同实施的，且主观上有犯罪故意，李某乙的建议反而使二被告人的犯罪行为更加隐蔽；被告人但某是在公安机关已掌握其罪行并通知其到案后如实供述了自己的犯罪事实；二被告人主要是因为客观原因不再继续实施犯罪行为，而非主观上自动放弃犯罪。因此，对被告人但某辩护人提出的“被告人但某系从犯、自首、犯罪中止”的辩护意见以及被告人李某甲辩护人提出的“被告人李某甲系犯罪中止”的辩护意见，本院均不予采纳。二被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。二被告人归案后主动退出赃款，酌情予以从轻处罚。对二被告人辩护人提出的“二被告人无前科劣迹，系初犯，归案后主动退赃，认罪态度好，建议对其从轻处罚，并适用缓刑”的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款之规定，判决如下：

被告人但某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长：周荣强人民陪审员：黄烈隆人民陪审员：方想娣

见习书记员：冯新