抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。原审被告人韩高潮，绰号“阿龙”，于浙江省三门县，农民。2000年2月24日因寻衅滋事被劳动教养一年六个月，2001年4月10日解除劳动教养。2005年5月27日因寻衅滋事罪被浙江省三门县人民法院判处有期徒刑一年，2005年11月7日刑满释放，减刑一个半月。因本案于2008年7月10日被宁波市镇海区人民法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑一年，2009年3月14日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪于2013年1月14日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同日被刑事拘留，同年2月7日被依法逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。原审被告人杨某，于浙江省三门县，农民。因本案于2008年7月10日被宁波市镇海区人民法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑一年三个月。原审被告人严某，绰号“天篷”，于浙江省常山县，农民。因本案于2008年7月10日被宁波市镇海区人民法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑一年。辩护人刘志龙，北京盈科（宁波）律师事务所律师
浙江省宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人杨某、韩高潮、严某犯非法持有枪支罪一案，本院于2008年7月10日作出（2008）甬镇刑初字第150号刑事判决。该判决已经发生法律效力。浙江省宁波市人民检察院认为根据新证据证明原审判决对韩高潮未认定累犯，系事实认定错误，导致法律适用错误，量刑不当，于2013年8月30日以甬检刑抗【2013】25号刑事抗诉书向宁波市中级人民法院提起抗诉。宁波市中级人民法院于2013年9月6日以（2013）浙甬刑抗字第24号再审决定书指令本院对本案进行再审。本院于2013年9月12日立案，并依法组成合议庭，于2013年10月15日公开开庭进行了审理。宁波市人民检察院指派宁波市镇海区人民检察院检察员李丽娜出庭支持抗诉。根据宁波市镇海区法律援助中心指派，北京盈科（宁波）律师事务所律师刘志龙作为原审被告人韩高潮的辩护人并到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。
原审判决经审理查明：2006年11月间，被告人杨某从他人处购得仿“64”式手枪1支及子弹4发，藏匿于其租住的本市江北区庄桥皇封桥暂住房内。2007年6月一天，被告人杨某在本区蛟川街道明超宾馆内将该手枪及4发子弹借给被告人韩高潮，被告人韩高潮将上述枪支、子弹随身携带或藏匿于其居住的明超宾馆内。同年8月一天，被告人韩高潮又在上述明超宾馆内将该手枪及4发子弹借给被告人严某，被告人严某将上述枪支及子弹随身携带或藏匿于其居住的本区招宝山街道卡迪亚宾馆内，十余天后归还被告人韩高潮；同年10月的一天，被告人严某再次从被告人韩高潮处借得该手枪及2发子弹随身携带或借给他人，至11月下旬归还被告人韩高潮。后被告人韩高潮将该手枪及子弹1发藏匿于其朋友租住的本区蛟川街道清水浦村渔业基地暂住房内，被公安机关查获并扣押。浙江省宁波市公安局甬公刑技痕字（2008）第35号枪支检验意见书认定：送检的枪支以火药为动力发射弹丸，具有杀伤力。上述事实，被告人杨某、韩高潮、严某在原审开庭审理过程中亦无异议，并有书证被告人杨某、韩高潮、严某的身份证明、抓获经过，宁波市劳动教养管理委员会劳动教养决定书、解除劳动教养证明书，扣押物品清单、提取笔录、手枪及子弹照片，证人邵某、陈某甲、姜某、陈某乙的证言，枪支检验意见书及补充说明等证据证实，足以认定。原审判决认为：被告人杨某、韩高潮、严某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控成立。被告人杨某、韩高潮、严某归案后能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法均可酌情从轻处罚。三被告人的辩护人均提出各被告人认罪态度较好，请求酌情从轻处罚等的相关辩护意见成立，本院均予以采纳。被告人杨某、韩高潮的辩护人又均请求对被告人杨某、韩高潮适用缓刑的辩护意见，本院审理认为，根据被告人杨某、韩高潮的犯罪情节，不宜宣告缓刑，故该辩护意见本院不予采纳。据此，根据被告人杨某、韩高潮、严某的犯罪事实和具体情节，对三被告人均依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月19日起至2009年7月18日止）；二、被告人韩高潮犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年3月15日起至2009年3月14日止）；三、被告人严某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年2月20日起至2009年2月19日止）；四、涉案枪支一把，子弹一发，予以没收。抗诉机关浙江省宁波市人民检察院认为，根据新调取到的证据证实原审被告人韩高潮系累犯，原审判决未认定该事实，属事实认定错误，导致法律适用错误、量刑不当。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定提起抗诉，请依法判处。
经再审审理查明，原审判决认定原审被告人杨某、韩高潮、严某犯非法持有枪支罪事实清楚，证据充分，原审被告人韩高潮在再审中亦认可原审判决认定的事实。本院依法对原审判决认定的上述事实予以确认。另查明，原审被告人韩高潮曾因犯寻衅滋事罪于2005年5月27日被浙江省三门县人民法院判处有期徒刑一年。2005年11月7日刑满释放，减刑一个半月。原审被告人韩高潮因犯本案非法持有枪支罪于2008年7月10日被宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑一年。2009年3月14日刑满释放。期间未被减刑或假释。上述事实，有浙江省三门县人民法院（2005）三刑初字第72号刑事判决书、浙江省三门县看守所三看释字（2005）109号刑满释放证明书以及原审被告人韩高潮的当庭陈述等证据证实。
本院认为，原审被告人杨某、韩高潮、严某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。根据新发现的证据证实原审被告人韩高潮曾因犯寻衅滋事罪于2005年5月27日被浙江省三门县人民法院判处有期徒刑一年，2005年11月7日刑满释放，减刑一个半月。原审被告人韩高潮在2007年6月至2008年3月犯本案非法持有枪支罪，即在刑罚执行完毕以后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，原审被告人韩高潮应属累犯，依法应当从重处罚。原审判决未认定原审被告人韩高潮为累犯不当，导致适用法律有误，应予以纠正。原审判决对原审被告人杨某、韩高潮、严某定罪准确，对杨某、严某的量刑适当，但对原审被告人韩高潮量刑偏轻，应予纠正。现因原审被告人韩高潮因涉嫌开设赌场罪（正在审理中）于2013年1月14日被羁押至今，故本案刑期从2013年1月14日起计算。据此，对原审被告人杨某、韩高潮、严某均依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十五条的规定，对原审被告人韩高潮还依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，判决如下：
一、维持宁波市镇海区人民法院（2008）甬镇刑初字第150号刑事判决第一项，即：被告人杨某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月19日起至2009年7月18日止）。二、维持宁波市镇海区人民法院（2008）甬镇刑初字第150号刑事判决第三项，即：被告人严某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年2月20日起至2009年2月19日止）。三、维持宁波市镇海区人民法院（2008）甬镇刑初字第150号刑事判决第四项，即：涉案枪支一把，子弹一发，予以没收。四、撤销宁波市镇海区人民法院（2008）甬镇刑初字第150号刑事判决第二项，即：被告人韩高潮犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年3月15日起至2009年3月14日止）。五、原审被告人韩高潮犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，扣除原判已执行的刑期一年，尚应执行有期徒刑六个月。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月14日起至2013年7月13日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长：万利容审判员：倪黎代理审判员：刘明奎
代书记员：陈晓晓
引用法律
《中华人民共和国刑法》第六十五条、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十五条、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款