陈云云、陈长江走私珍贵动物、珍贵动物制品罪二审刑事裁定书

抗诉机关浙江省金华市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈云云，男，1980年2月4日出生于浙江省义乌市，汉族，中专文化，个体工商户，户籍地义乌市大陈镇桥南新村**。因本案于2011年8月20日被取保候审，同年12月16日被逮捕。现押浙江省金华市看守所。原审被告人陈某，男，1954年9月10日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，无业，户户籍地义乌市大陈镇桥南新村**。本案于2011年8月20日被取保候审。辩护人钟国林，京衡律师事务所律师

浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人陈云云、陈某犯走私珍贵动物制品罪一案，于2012年12月10日作出（2012）浙金刑二初字第22号刑事判决。金华市人民检察院及被告人陈云云均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，开庭公开审理了本案。浙江省人民检察院代理检察员王楠、徐敏出庭执行职务。被告人陈云云及二审辩护人钟国林、被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2011年4月，被告人陈云云在日本的雅虎拍卖网上以8万日元从名为醍醐象牙店的象牙印章店买到一根1010克重的象牙龙形整牙雕，取货时，发现该店有许多象牙、河马牙等的碎料，其与店主商量不论重量以每月10万日元的价格向该店收购碎料。之后3个月，陈云云用30万日元向该店收购了共计120000多克象牙、河马牙碎料。同年8月，陈云云又在日本的雅虎拍卖网上以2万多日元的价格买到一件重量约为590克的帆船造型象牙雕。2011年4月至9月间，陈云云通过网络找到国内客户，谈妥价格和数量，并通过淘宝平台进行交易，先后将125786.82克象牙碎料、一整根象牙雕刻品及348克河马牙碎块，伪报成书本、巧克力、衣服等物，分6次通过EMS邮寄入境，并指使其父亲即被告人陈某在国内接收邮包，将象牙碎料称重转邮寄给买家。陈某明知系走私象牙碎料及制品，仍帮助接收从日本邮寄入境的象牙碎料104206.82克、一整根象牙雕刻品及348克河马牙碎块，并将其中51500克象牙碎料转邮寄给国内买家。原审根据上述事实，依照相关法律规定，以走私珍贵动物制品罪，分别判处被告人陈云云有期徒刑八年，并处罚金人民币30万元；判处被告人陈某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20万元；判决扣押在案的象牙及赃款人民币50万元予以没收，上缴国库；赃款赃物继续予以追缴。金华市人民检察院抗诉认为：（1）本案走私珍贵动物制品犯罪数额达524.115943万元，远远高于情节特别严重20万元的标准，且被告人陈云云在投案后被取保候审期间又继续犯罪，对其减轻处罚，量刑不当，应当从重处罚。（2）被告人陈云云在取保候审期间继续犯罪部分达18.555千克，犯罪数额70多万元，单独处罚就应该判处10年以上有期徒刑。（3）被告人陈某在共同犯罪中负责在国内收货并将货物称重转寄给买家，也起着重要作用，不宜认定为从犯。即使认定从犯、立功，也应在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内处刑，原审对其判三缓五，也属量刑不当。抗诉认为一审法院适用法律错误，量刑不当，要求二审法院改判。浙江省人民检察院及出庭的代理检察员支持金华市人民检察院部分抗诉意见，认为原审对被告人陈某的判决并无不当，撤回金华市人民检察院对其的抗诉，但被告人陈云云为牟取非法利益，采用伪报品名的方式逃避海关监管，将国家禁止进口的125786.82克象牙碎料、一整根象牙雕刻品及348可河马牙碎块通过邮寄方式走私入境，象牙价值已达524万余元，属情节特别严重，且在取保候审期间又指使他人将18555克象牙碎料（价值77万余元）走私入境，在二审法庭上对该节事实认罪态度较差，无悔罪表现，主观恶性深，原判对被告人陈云云的量刑畸轻，且适用附加刑错误，请求二审法院依法纠正。被告人陈云云及其二审辩护人提出：（1）原判认定走私象牙重量的证据不充分，涉案大部分为象牙碎料，不能适用国家林业局的通知规定计算价值；（2）被海关查获的两次走私行为（象牙重量45545克）属犯罪未遂，且在被取保候审期间发生的一次，系林瑜误寄，其主观上没有犯罪故意；（3）应认定全案自首；（4）走私的象牙雕刻品为个人收藏，并无销售牟利目的，且能主动投案、认罪、积极退赃、交纳罚金；（5）原判将预交海关缉私侦查机关的部分罚金作为赃款判决不当。原判量刑偏重，要求从轻改判。

经审理查明，原判认定被告人陈云云、陈某走私珍贵动物制品的事实，有证人林某、齐某、刘某、李某的证言，上海野生动植物鉴定中心出具的《进出口野生动植物鉴定证书》，侦查机关查获的涉案包裹、象牙制品的照片，收集提取的日本醍醐象牙店出售象牙碎料等的发票、邮递单据、QQ聊天记录、电脑中保存的买家名单、淘宝网上交易订单及支付宝交易记录，以及搜查笔录、扣押物品、文件清单、出入境记录查询、金华海关缉私分局出具的情况说明等证据证实，被告人陈云云、陈某亦均供认在案，所供相互印证，并与上述证据反映的情况相符。关于抗诉、上诉及辩护意见，经查，（1）关于涉案走私象牙碎块及雕刻制品的重量。走私象牙碎料及雕刻制品重量，部分系根据海关缉私侦查局直接查获的象牙碎料及象牙雕刻品经有权机关鉴定而确认，包括杭州海关查获的帆船型象牙雕刻品590克、象牙碎料26400克；上海海关查获的象牙碎料18555克；金华海关从买家刘某处查获的象牙碎料343.18克、从被告人陈某母亲家中查获的象牙碎料25716.82克、河马牙碎料348克、龙型象牙雕刻一根，从马莲华家中查获的象牙碎料3025克。部分系根据两被告人供述、买家证言、QQ聊天记录反映的已销售出去的象牙碎料情况等证据所认定，该部分包括已销售象牙碎料51156.82克（已减去从买家刘某处查获的343.18克）。故原判决认定陈云云走私象牙碎料、象牙雕刻品125786.82克、河马牙碎料348克及一整根象牙雕刻品，证据确实、充分，并无不当。陈云云及其二审辩护人对涉案象牙及象牙制品的重量提出的异议无事实依据，不予采信。（2）关于涉案象牙碎料的价值。司法实践中，走私象牙及象牙制品的价值根据国家林业局﹤林濒发（2001）234号﹥《国家林业局关于发布野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（简称通知）的规定进行认定。该《通知》规定：一根未加工的象牙价值为25万元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，价值为25万元；对于无法确定是否属于一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元／千克。但本案走私的大部分象牙碎料系用30万日元（折合人民币约1.8万余元）从日本醍醐象牙店购买的象牙加工的边角料，与《通知》中所称的象牙块区别较大，按前述规定核定价值明显不合理，有失公正。鉴于国家相关职能部门对走私象牙碎料价值标准核定尚无明确规定，且起诉书并未指控本案走私象牙及象牙制品的具体价值数额达到情节特别严重，抗诉机关提出本案走私珍贵动物制品犯罪数额达524.115943万元，既与指控内容不符，也与目前象牙碎料没有明确的价值核定标准的客观现状不符。故该抗诉意见不予采纳。（3）2011年8月17日、9月10日，被杭州、上海海关驻邮电局办事处直接查获的两次走私象牙碎料及象牙雕刻品是被告人陈云云或其指使妻子林瑜分别从日本通过邮寄的方式走私，且走私物品已入境，属犯罪既遂。被告人陈云云及其辩护人提出该两次走私行为属犯罪未遂，与事实及法律规定不符，不予采信。（4）证人林某证言证实，其女儿林瑜在2011年9月初打电话告诉其，因陈云云所需，近期将寄一包裹象牙碎料给其，到时陈云云会来取。还证实包裹被海关扣押后，陈云云叫其不要理会，包裹不要了。被告人陈云云在侦查阶段亦供述其在因走私象牙被金华海关缉私局取保候审期间，想到在日本的家里还有一些象牙碎料，决定再冒险一次，就让其妻林瑜把那些象牙碎料寄到上海其岳父林某处。上述证据互为印证，证实陈云云在被取保候审期间具有继续走私象牙碎料的故意。被告人陈云云及其辩护人辩解该次走私行为系林瑜误寄，陈云云主观上没有犯罪故意，显与事实不符，不予采信。（5）关于自首。经先前被抓归案的被告人陈某劝说，陈云云于同年8月20日投案，并交代走私象牙及制品的犯罪事实，其被海关缉私局取保候审。但陈云云在被取保候审期间，不思悔改，指使妻子林瑜从日本将18555克象牙碎料通过伪报品名邮寄走私入境，被上海海关缉私局查获。且陈云云与买家刘某在2011年9月份的QQ聊天记录等证实陈云云在被取保候审期间还继续与买家刘某商谈合作走私象牙的事实。显然，陈云云的行为不符合自首应当是如实供述罪行并认罪、悔罪的立法本意。因此，陈云云及其辩护人提出全案均应认定自首的意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。（6）被告人陈云云从日本市场购买并邮寄入境的两件象牙雕刻品，陈云云、陈某供述是用于个人收藏及作为结婚礼物赠送给陈云云妹妹的，在案证据尚不能证实两被告人准备将该两件象牙雕刻品出售牟利。根据2002年7月8日两院一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对同时符合购买地允许交易、不具有牟利目的两种情形的走私犯罪行为，可以减轻处罚。因此，对该部分犯罪事实处罚可以减轻处罚，但并不因此影响对两被告人走私犯罪的定性。（7）本案在侦查过程中，海关缉私侦查机关以暂扣款形式扣押陈云云人民币50万元，原审将该款项作为赃款判决没收并无明显不当。陈云云及其辩护人提出的异议不予采纳。本案事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，被告人陈云云、陈某为谋取非法利益，违反海关法律法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，其行为均已构成走私珍贵动物制品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，陈云云起主要作用，系主犯；陈某受陈云云指使在国内帮助收取象牙邮包，并将象牙碎料称重转寄给国内买家，在共同犯罪中所起作用较小，属从犯，归案后能如实供述自己的罪行，协助侦查机关侦查并规劝其子陈云云投案，具有立功表现，依法予以减轻处罚即在法定刑以下判处刑罚，并适用缓刑。被告人陈云云虽系主动投案，但在被取保候审期间又继续实施走私犯罪，依法不应认定为自首，原判认定其前期走私犯罪事实系自首不当，应依法予以纠正。鉴于本案走私的大部分象牙系象牙制品加工的边角料，价值尚不确定，且其中两件象牙雕制品在日本当地系合法购买，并无牟利目的，故对其可根据犯罪情节从宽处罚。但陈云云及其辩护人提出原判量刑偏重，要求再予从宽处罚的理由不足，不予采纳。抗诉机关和省人民检察院及出庭检察员提出原判对陈云云的量刑畸轻，要求按照情节特别严重处罚的理由不足，亦不予支持。原审根据本案两被告人的犯罪事实、性质及情节，作出的判决定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十三条、第六十八条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，裁定如下：

一、驳回抗诉、上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：李钊华代理审判员：虞伟华代理审判员：韩大可

书记员：王耀贇