廖飞雪犯诈骗罪一案刑事二审（复核）案件判决书

原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。上诉人（原审被告人）廖某某。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月13日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。

诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控被告人廖某某犯诈骗罪一案，于2013年9月3日作出（2013）绍诸刑初字第883号刑事判决。原审被告人廖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月29日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员陈甲出庭履行职务，上诉人廖某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2011年6月，被告人廖某某与郑乙在诸暨市店口镇两岸咖啡店上班相识。同年9、10月期间，被告人廖某某利用郑乙对其的好感，以已与男友分手、做郑乙女朋友为诱饵，以买手机和在老家没钱花为由从郑乙骗钱。2012年3月，被告人廖某某返回诸暨上班发现怀孕，后被其男友接回。2012年6月20日，被告人廖某某生下与男友的女儿。此后至2013年2月期间，被告人廖某某利用郑乙欲娶其为妻的心理，愿与郑乙结婚为由，不断以与其男友分手、需要流产且流产后需要吃药补身、给父母买衣服、还债等理由从郑乙处骗钱，共计从郑乙处骗得人民币约4万7千元左右。原判认定证据有被害人郑乙的陈述，证人张某的证言，被告人廖某某的供述和辩解，诸暨市公安局的抓获经过、视听资料、同步录音、录像、户籍证明、廖某某女儿的出生证明、农行卡交易明细等。原审认为，被告人廖某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究刑事责任。鉴于被告人廖某某能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人廖某某至今未归还被害人郑乙的经济损失，未得到被害人谅解，相对加重了社会危害性。故辩护人蒋向雁提出的辩护意见酌情采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：1、被告人廖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；2、违法所得继续予以追缴并返还被害人郑乙。廖某某上诉认为由于家境贫穷，刚出生的女儿需要抚养，而欺骗了被害人，且所骗取的钱均用于家庭需要。受害人已对其的诈骗行为表示谅解；同时刚满一周岁的女儿需要抚养。请求二审依法改判。浙江省绍兴市人民检察院认为原判定罪和适用法律正确。审判程序合法。鉴于在二审期间被告人亲属帮助被告人向被害人退赔部分赃款，且取得被害人谅解。建议二审依法改判。经二审开庭审理查明的事实和证据与一审相同。在二审开庭审理期间，本院依法收集了由被害人郑乙出具的收到被告人家属退赔的赃款5000元的收条和谅解书，表示对上诉人廖某某的行为已谅解。

本院认为，被告人廖某某以非法占有为目的，采用隐藏真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。鉴于在二审期间其亲属代为退赔了部分赃款，且取得被害人谅解。并且根据上诉人廖某某的犯罪主观恶性、情节及悔罪表现，不致再危害社会，依法可对上诉人廖某某适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法。但未对廖某某适用缓刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：

一、撤销诸暨市人民法院（2013）绍诸刑初字第883号刑事判决；二、上诉人廖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决执行之日起计算） 三、违法所得继续予以追缴并返还被害人郑甲勇。本判决为终审判决。

审判长：陈乙代理审判员：李某代理审判员：翟某某

书记员：毛某某