毛保明盗窃二审刑事判决书

抗诉机关（原公诉机关）介休市人民检察院。上诉人（原审被告人）毛保明，男，1982年12月6日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，捕前住河南省商水县，系村民。2012年8月20日因涉嫌犯盗窃罪被介休市公安局刑事拘留，同年9月19日经介休市人民检察院批准逮捕，同年9月20日被介休市公安局执行逮捕。现羁押于介休市看守所。辩护人智辉，北京泓聚律师事务所律师

介休市人民法院审理介休市人民检察院指控原审被告人毛保明犯盗窃罪一案，于2012年12月21日作出（2012）介刑初字第207号刑事判决。判决后，介休市人民检察院提出抗诉；原审被告人毛保明提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员梁艳萍出庭履行职务。上诉人毛保明及其辩护人智辉到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2012年8月19日18时许，被告人毛保明伙同一名自称韩飞（在逃）的男子骑一辆红色摩托车从灵石方向沿108国道窜至介休市伺机作案，当行至介休市三贤公园附近时，见一辆黑色丰田汽车（车牌号为：苏Ｄ×××××）里没人，副驾驶室座位上放着一个棕色钱包，内放人民币10000元。后被告人毛保明拿出事先准备好的电锤钻头将该汽车玻璃扎烂，正准备伸手拿钱包时被车主周兴华发现并当场抓获，另一名自称韩飞的男子骑摩托车逃走。经介休市物价局价格认证中心鉴定，被砸黑色丰田汽车（车牌号为苏：ＤＰＲ762）修复费用合计人民币1040元。综上，被告人毛保明盗窃作案一次（未遂），盗窃价值为人民币10000元。原判认定的事实经庭审质证、认证的证据有，被告人毛保明的供述，周兴华陈述，韩海富笔录，介休市公安局现场勘查笔录，作案工具、被砸汽车和被盗钱包及现金照片，介休市公安局扣押、发还、随案移交物品、文件清单，介休市物价局价格认证中心出具的介价认鉴[2012]112号价格鉴定结论书，被告人毛保明的户籍证明等。原审法院认为，被告人毛保明目无国法，伙同他人以破坏性手段秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。公诉机关指控被告人毛保明的犯罪事实属实，适用法律正确，罪名成立，应予支持。被告人毛保明虽已着手实施盗窃，但因意志以外原因而未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人毛保明在庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人毛保明的辩护人提出的该毛系盗窃未遂、初犯偶犯的辩护意见较为客观，予以采纳。扣押在案的作案工具钢制钻头一个，系供被告人犯罪所用的本人财物，应当予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪”案件的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：1、被告人毛保明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。2、扣押在案的作案工具钢制钻头一个，予以没收。介休市人民检察院抗诉认为：被告人毛保明盗窃作案一次，价值一万元，该毛系作案未遂，且其在作案时，对受害人车内的财产情况并不明知，应当与有预谋性的盗窃作案相区别。被告人毛保明系初犯，无前科劣迹，且认罪态度较好，以上可酌情从轻处罚情节在该判决中均予以了认定。被告人毛保明盗窃作案价值一万元，有法定从轻、减轻处罚情节及酌定从轻处罚情节，对该毛判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元，属于量刑畸重。晋中市人民检察院派员出庭支持抗诉，其意见与介休市人民检察院的抗诉意见相同。上诉人毛保明的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1、毛保明涉案金额为一万元，犯罪次数为一次，犯罪后果轻微，犯罪手段一般，犯罪行为未实施终了，并系初犯，认罪态度好，无前科劣迹，愿意积极交纳罚金，原审法院量刑畸重。2、毛保明犯罪情节轻微、悔罪表现良好，可以对其适用缓刑。

经二审审理查明的事实和一审相同。庭审中，出庭履行职务的检察员、上诉人毛保明及其辩护人对原判所采信证据均无异议，本院对原判决采信证据予以确认。辩护人智辉当庭还提供了下列证据：1、本院扣押物品清单一份，证实上诉人毛保明亲属代毛保明赔偿被砸汽车修复费用1040元。对上列证据，出庭履行职务的检察员无异议，本院确认并采信。

本院认为，上诉人毛保明伙同他人以破坏性手段秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人毛保明在盗窃作案过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。其在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审法院认定事实清楚，定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法。综合考虑上诉人毛保明的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审法院对上诉人毛保明量刑畸重，依法应予纠正。检察机关、上诉人毛保明及其辩护人提出原判量刑畸重的理由成立，本院予以采纳。在本院审理期间，上诉人毛保明主动赔偿被砸汽车的修复费用的损失，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持介休市人民法院（2012）介刑初字第207号刑事判决的第二项，即扣押在案的作案工具钢制钻头一个，予以没收。二、撤销介休市人民法院（2012）介刑初字第207号刑事判决的第一项，即被告人毛保明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。三、上诉人（原审被告人）毛保明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月20日起至2014年2月19日止。） 本判决为终审判决。

审判长：范波审判员：张晓毅代理审判员：尹小燕

书记员：闫鑫