抗诉机关浙江省象山县人民检察院。原审被告人曹某甲，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年6月3日被浙江省象山县公安局传唤，同月4日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。辩护人胡海立，浙江甬望律师事务所律师。原审被告人曹某乙，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年6月3日被浙江省象山县公安局传唤，同月4日被刑事拘留，同月25日被取保候审，同年10月31日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。辩护人江天云、杨常素，浙江海册律师事务所律师。原审被告人曹某丙，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年6月3日被浙江省象山县公安局传唤，同月4日被刑事拘留，同年7月2日被取保候审，同年10月31日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。辩护人潘峰，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。原审被告人励某，2005年11月16日因不按规定登记住宿旅客身份信息被浙江省象山县公安局决定罚款人民币一百元。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年6月25日被浙江省象山县公安局取保候审。辩护人吴静芳、刘济平，浙江合创律师事务所律师。
浙江省象山县人民法院审理象山县人民检察院指控原审被告人曹某甲、曹某乙、曹某丙、励某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，依法适用简易程序，于2013年10月31日作出（2013）甬象刑初字第656号刑事判决。象山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，通知宁波市法律援助中心为各原审被告人指派了二审辩护人，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥出庭履行了职务，原审被告人曹某甲及其辩护人胡海立、原审被告人曹某乙及其辩护人江天云、原审被告人曹某丙及其辩护人潘峰、原审被告人励某及其辩护人吴静芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年4月至6月3日期间，被告人曹某甲在其租赁的象山县一暂住房内，使用工业松香对猪头进行脱毛处理，并将脱毛处理后的猪头加工成熟食销售给他人食用。同年5月中旬，被告人曹某乙、曹某丙、励某开始帮助被告人曹某甲使用工业松香对猪头进行脱毛处理，并将脱毛处理后的猪头加工成熟食销售给他人食用。同年6月3日，象山县公安局民警在被告人曹某甲租赁的暂住房内查获工业松香2袋。经鉴定，从被告人曹某甲处扣押的工业松香中检出松香，系非松香甘油酯。象山县食品安全委员会办公室认为，工业松香（非松香甘油酯）是化工原料，属于非食用物质、非食品添加剂，不得使用于畜禽脱毛工艺。被告人曹某甲、曹某乙、曹某丙到案后，均如实供述了自己的上述犯罪事实。2013年6月25日，被告人励某自动至象山县公安局投案，并如实供述了自己的上述犯罪事实。原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人曹某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人曹某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人曹某丙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人励某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币五千元；五、供犯罪使用的工业松香2袋予以没收，上缴国库。浙江省象山县人民检察院的抗诉意见认为，被告人曹某乙、曹某丙、励某犯生产、销售有毒、有害食品罪应适用的量刑档次为五年以下有期徒刑并处罚金，而原判均判处拘役并处罚金，属于适用法律错误，导致量刑不当。请求二审法院依法判处。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对原审被告人曹某甲的量刑适当，但对原审被告人曹某乙、曹某丙、励某均判处拘役并处罚金，属于适用法律错误，导致量刑不当。建议二审法院根据事实和法律予以纠正。原审被告人曹某甲、曹某乙、曹某丙、励某对原判认定的事实和罪名均无异议。原审被告人曹某甲、曹某乙、曹某丙的辩护人分别提出根据曹某甲、曹某乙、曹某丙的犯罪事实、犯罪情节和悔罪态度，依法可适用缓刑。请求二审法院依法对曹某甲、曹某乙、曹某丙适用缓刑。原审被告人励某的辩护人提出原判适用法律正确，量刑适当。请求二审法院驳回抗诉。
经审理查明，原判认定原审被告人曹某甲、曹某乙、曹某丙、励某犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实，有证人贞某证言，温州市工业科学研究院分析测试中心检测报告，搜查笔录及照片，宁波市暂扣物品专用票据、扣押决定书、扣押清单、抽样取证记录、行政处罚决定书、到案经过、户籍证明等证据予以证实。各原审被告人均有供述在案，所供能与上述其他证据证明的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人曹某甲、曹某乙、曹某丙、励某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，原审被告人曹某甲起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人曹某乙、曹某丙、励某起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人曹某甲、曹某乙、曹某丙归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人励某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。供犯罪使用的财物，依法予以没收。原审被告人曹某乙、曹某丙、励某应适用的量刑档次为五年以下有期徒刑并处罚金，而原判在对上述原审被告人从轻处罚的情况下，均判处拘役并处罚金，属于适用法律错误，故抗诉机关的抗诉意见、宁波市人民检察院的出庭意见成立，予以采纳。原审被告人曹某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，不宜适用缓刑，故原审被告人曹某甲的辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。根据原审被告人曹某乙、曹某丙、励某的犯罪事实、犯罪情节及悔罪态度，依法均可适用缓刑，故原审被告人曹某乙、曹某丙的辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。原判定罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省象山县人民法院（2013）甬象刑初字第656号刑事判决的第一项、第五项，即被告人曹某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；供犯罪使用的工业松香2袋予以没收，上缴国库；二、撤销浙江省象山县人民法院（2013）甬象刑初字第656号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即被告人曹某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元；被告人曹某丙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元；被告人励某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币五千元；三、原审被告人曹某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。） 四、原审被告人曹某丙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。） 五、原审被告人励某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。
审判长：钱成审判员：王荷春审判员：陆建强
代书记员：胡丹娜
引用法律
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、《中华人民共和国刑法》第二十七条、《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款