抗诉机关山东省淄博市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李宝琴。系被害人李保安之姐。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李保全。系被害人李保安之弟。上诉人（原审被告人）张玉亭，个体经营淄博市张店区傅家镇泉山风味牛排自助火锅店。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年1月8日被刑事拘留，同年1月9日被监视居住，同年3月13日被逮捕。现羁押于山东省淄博市看守所。辩护人暨诉讼代理人苏平功，山东同基律师事务所律师
山东省淄博市中级人民法院审理淄博市人民检察院指控原审被告人张玉亭犯故意杀人罪，原审附带民事诉讼原告人李宝琴、李保全提起附带民事诉讼一案，于二O一二年十二月十二日作出（2012）淄刑一初字第56号刑事附带民事判决。淄博市人民检察院提出抗诉，附带民事诉讼原告人李宝琴、李保全以及被告人张玉亭均不服，分别提出上诉。本院于2013年3月4日立案并依法组成合议庭，于2013年5月23日公开开庭审理了本案，山东省人民检察院指派代理检察员郭奉春、郑珊珊依法出庭履行职务，上诉人张玉亭及其辩护人苏平功到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年1月7日2时许，被告人张玉亭在淄博市张店区傅家镇泉山风味牛排自助火锅店，与本店厨师李保安因琐事发生争执，继而两人用马扎互相殴打，殴打过程中张玉亭用马扎朝李保安面部、躯干部等部位连续多次打击，致李保安因颅脑损伤当场死亡。案发后，被告人张玉亭到派出所报案，其伤情构成轻微伤。原审判决认定上述事实的证据，有经原审庭审出示、质证并确认的证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、物证、书证、被告人供述等在案。原审法院认为，被告人张玉亭故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为构成故意杀人罪。被告人张玉亭作案后投案自首，依法对其从轻处罚。鉴于该案系因被害人酒后滋事引发，被告人亲属主动赔偿被害人亲属部分经济损失，可依法对被告人张玉亭酌情从轻处罚。被告人张玉亭的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应依法予以赔偿，但因被害人自身的过错，可依法减轻被告人的部分赔偿责任，赔偿经济损失总额的80%。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第六十一条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条之规定，以故意杀人罪判处被告人张玉亭有期徒刑十五年；被告人张玉亭赔偿附带民事诉讼原告人李宝琴、李保全经济损失379917.6元。宣判后，山东省淄博市人民检察院以“一审判决认定被害人李保安在案发起因上有严重过错不当，没有第三人在场及等证据证实，属认定事实错误；张玉亭系在被害人倒地后继续击打致颅脑损伤死亡，应定性为直接故意杀人罪；张玉亭投案行为，不应认定为自首；张玉亭作案手段特别残忍，后果极其严重，对其量刑畸轻”为由，向山东省高级人民法院提起抗诉；附带民事诉讼原告人李宝琴、李保全以“一审判决量刑畸轻、张玉亭应承担全部赔偿责任”为由，提出上诉；被告人张玉亭以“认定事实错误，其行为有防卫性质，量刑过重，民事赔偿数额过高”等为由，提出上诉。山东省人民检察院于二0一三年四月九日作出鲁检公一支刑抗（2013）6号支持刑事抗诉意见书，支持淄博市人民检察院部分抗诉意见，认为张玉亭故意杀人罪主观上为直接故意，不构成自首，量刑畸轻。二审开庭审理时，山东省人民检察院检察员宣读了山东省淄博市人民检察院的刑事抗诉书和山东省人民检察院的支持刑事抗诉意见书，出示并质证了被害人李保安血液酒精含量的理化检验鉴定报告、李保安颅脑损伤形成方式的法医学分析意见两份鉴定材料，出庭意见认为认定张玉亭故意杀人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，尸体鉴定显示被害人头面部裂创、擦伤不少于20处，左眼球破裂，颅骨凹陷性、粉碎性骨折，尸体血泊北侧70×60cm范围内见喷溅状血迹，经法医鉴定意见为被害人李保安头部损伤符合其头部处于固定位置时具有一定质量、棱边的钝性物体多次作用形成，综合分析能够认定张玉亭在被害人趴倒地后，仍持马扎反复击打被害人头部致其死亡的犯罪事实，其积极追求被害人死亡结果意志明显，构成故意杀人罪，不成立防卫过当。张玉亭虽自动投案，但未如实供述足以影响对其定罪量刑的事实，不应认定为自首，其作案手段特别残忍，后果严重，未取得被害人亲属的谅解，一审对其量刑畸轻，其上诉理由不能成立，建议二审法院依法改判。庭审时上诉人张玉亭辩称，当时在卧室被害人打其头部出血，眼睛看不清，跑出来被害人对其追打，其反击防卫，被害人倒地后其没有继续打而是跑离现场，系防卫过当，原审量刑重。其辩护人的辩护意见是，本案发生可以分为两个阶段，在卧室内被害人李保安酒后情绪激动、行为失控，用菜刀、马扎击打上诉人张玉亭头致菜刀当场断裂，张玉亭血流满面挣脱跑出卧室，第二阶段李保安追打上诉人张玉亭到大厅内，张玉亭掀翻茶几阻挡后从地上抓起两个马扎自卫反击，二人对打，张玉亭系制止不法侵害行为，符合正当防卫的形式要件；张玉亭与被害人认识十几天，素无仇怨，因被害人对张玉亭心存误解和不满，酒后报复引起，指控张玉亭在被害人倒地后对其头部反复击打致其死亡只是一种推定，上诉人李保全、李宝琴的上诉理由以及检察机关的抗诉理由均不能成立，恳请二审秉公裁判。经二审审理查明，2012年1月7日2时许，上诉人张玉亭在淄博市张店区傅家镇泉山风味牛排自助火锅店，与本店厨师李保安因琐事发生争执，继而两人用马扎互相殴打，殴打过程中张玉亭用马扎朝李保安面部、躯干部等部位连续多次打击，致李保安因颅脑损伤当场死亡。案发后，张玉亭到派出所报案，其伤情构成轻微伤。认定上述事实的证据有：（一）证人证言1、刘某（饭店合伙人）证实：2012年1月7日2点38分，张玉亭用火锅店的无线座机给我打电话，说老李喝醉酒回来快把他打死了，他在派出所，李保安在饭店里。我开车赶往饭店，路上给李保安的弟弟李保全打了电话。到饭店看到李保安趴在南墙靠西的地上，头上流了很多血，地上也有很多血，叫他名字没反应，就打“110”和“120”，“120”的医生到现场检查后说李保安已死亡。我到医院看到张玉亭的头和双手都破了，已包扎，左眼青了。同时证实，李保安到饭店干厨师还不到半个月，张玉亭是饭店的三合伙人之一，平时他俩都在店里。2、张某证实：2012年1月7日3点多，父亲张玉亭饭店的合伙人刘某到家里来说张玉亭与他人打架受伤，现在山铝医院。我们到医院看到张玉亭头上有血，已包扎，张玉亭说饭店厨师喝了酒回来和他打架，拿马扎打他，还拿菜刀砍他，他也还手用马扎打厨师，然后跑出来到派出所报警。3、李保全证实：2012年1月7日2点多，刘某打电话让我到饭店，说李保安可能和他人打仗了。我开车赶到饭店，看到李保安躺在地上，地上有很多血，“120”的医生在现场，说李保安已死亡。同时证实，李保安因故意伤害罪被判刑两年。4、赵某证实：2012年1月7日2点多，接到“120”指令后赶到孙家庄南一饭店，看到一名男子趴在地上，头部流了很多血。将男子朝南翻转仰躺，检查见大动脉搏动消失，瞳孔散大固定，心跳消失，身体湿冷，又用心电图证实该男子已死亡。（二）现场勘查笔录淄博市公安局张店分局张公（刑）勘（2012）K3703031000002012010024现场勘验检查记录证实，案发现场位于淄博市张店区傅家镇泉山风味牛排自助火锅店，大厅与厨房之间门洞处有一个缺少一个支腿的马扎，大厅门口南侧停放一辆黑色踏板摩托车，摩托车东侧南排东数第一张桌子东侧有一副褐色棉手套，南排中间桌子向东翻到，北侧地面有一把菜刀，菜刀南侧地面有一个马扎，马扎西侧靠南墙仰卧一具男尸，尸体头面部有大量血迹，尸体头部东侧有一马扎，尸体右脚西侧餐桌下有一马扎呈倒放状。西屋卧室门口地面有一把无把菜刀，室内门口东侧墙根处有一个马扎腿。室内单人床褥子上有一个棕色菜刀把，室内桌子上的黑色本子、电视遥控器、桌面有烧灼痕迹，东南侧地面有一处血泊。（三）鉴定意见1、淄博市公安局张店分局（张）公（刑）鉴（尸）字（2012）5号法医学尸体检验鉴定书证实，李保安尸体头面部、背部及双上肢均呈现钝性物体损伤特征，局部擦伤、皮下出血及创口周围挫伤带显示至伤物带有棱边；头皮下出血严重，范围较广，创口创缘不整齐，创腔内有组织间桥，且颅骨凹陷性、粉碎性骨折，提示至伤物具有一定重量且是多次打击形成。结论：李保安系被他人用钝性物体打击头面部致颅脑损伤死亡。2、淄博市公安局张店分局张公（刑）鉴（遗传）字（2012）4号法医学物证鉴定书证实，案发现场大厅尸体北侧血泊为李保安所留的似然比率为6.4894889×1017，卧室内血泊、马扎上血迹为张玉亭所留的似然比率为1.0958801×1017。3、淄博市公安局张店分局张公（刑）补鉴（遗传）字（2012）1号法医学物证补充鉴定书证实，72号马扎、张玉亭黑色长裤上血迹为李保安所留的似然比率为6.4894889×1017。4、淄博市公安局张店分局（张）公（刑）鉴（伤）字（2012）222号法医学人体损伤程度鉴定书证实，张玉亭左枕部、右枕部、左眉弓处有三处疤痕，其伤情构成轻微伤。5、淄博市公安局张店分局张公刑化鉴字（2012）11号理化检验鉴定报告证实，被害人李保安血样中乙醇含量为190.62mg／100ml。6、山东省人民检察院鲁检技鉴（2013）10号法医学分析意见书分析意见，李保安头部损伤符合其头部处于固定位置时具有一定质量、棱边的钝性物体多次作用形成。（四）书证1、接受刑事案件登记表证实，2012年1月7日凌晨2时30分许，张玉亭到傅家派出所报警，称在牛排馆其与厨师李保安发生争执，李保安对其殴打，张玉亭用马扎将李保安打倒在地，经查，李保安被打伤后死亡。2、办某说明证实，张店公安分局民警在2012年1月7日在中心医院急诊室三楼输液室找到张玉亭，将其作案时所穿的毛衣、保暖裤取走进行检验鉴定。案发现场火锅店内的马扎腿底部均有编号，大厅门洞处、菜刀南侧、尸体头部东侧、尸体右脚西侧的马扎分别编号为25、12、155、72。鉴定书中标记为5号检材的马扎，系编号为155号马扎。尸体北侧地面有80cm×50cm范围血泊，该血泊北侧70cm×60cm范围内可见喷溅状血迹。3、山东省淄博市张店区人民法院（2010）张刑初字第32号刑事附带民事判决书证实，李保安因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑二年，刑期自2009年11月9日至2011年11月8日。4、鉴定结论通知书证实，本案所涉四份鉴定书均已向被害人李保安的亲属及被告人张玉亭送达，均无异议。5、淄博中心医院张玉亭病历证实，张玉亭系头皮裂伤、双手外伤、蛛网膜下腔出血、多处软组织伤；淄博第四人民医院李保安病历证实，李保安已死亡。6、户籍材料证实，张玉亭的户籍材料证实张玉亭具备完全刑事责任能力。被害人李保安的户籍材料证实，李保安没有父母、配偶、子女。（五）物证在案发现场提取的菜刀一把、马扎四个，提取的张玉亭作案时所穿的毛衣、裤子各一件，经原审庭审时出示、质证，张玉亭确认无异议。（六）上诉人供述张玉亭供述，2012年1月7日凌晨，他在淄博市张店区傅家镇泉山风味牛排自助火锅店西屋睡觉，厨师李保安酒后回饭店后对他进行辱骂，后用手抓住他的衣服领子将他推到墙上，又拿刀朝他头上猛拍一下，把刀弄断了。李保安又拿起马扎朝他身上、头上乱打，还要点火烧死他。他跑到西屋外面两手分别抓起两个马扎朝李保安面部、躯干部等部位连续多次打击，致李保安倒地后，他到派出所报案。
以上证据，经一、二审开庭审理时质证、认证，二审开庭审理时又分别听取了检察员、上诉人及其辩护人的意见，本院予以确认；二审庭审时出示的两份鉴定材料，经审查并听取了各方意见，本院予以采纳。关于山东省淄博市人民检察院所提“认定部分事实错误，适用法律不当，量刑畸轻”的抗诉意见以及山东省人民检察院“张玉亭在被害人趴倒在地无侵害及反抗能力后，仍持马扎反复击打被害人头部致其死亡，系杀人的直接故意，张玉亭虽自动投案，但未如实供述足以影响对其定罪量刑的事实，不应认定为自首，其作案手段特别残忍，后果严重，未取得被害人亲属的谅解，一审对其量刑畸轻，建议二审法院依法改判”的支持抗诉意见及出庭意见，经审理认为，本案被害人李保安与张玉亭认识时间不长，并无积怨，现场勘查卧室及大厅内马扎检出张玉亭血迹等证据从细节上印证了张玉亭供述被害人酒后滋事，持刀、马扎对张玉亭击打这一情节，故原审判决认定被害人对引发本案有严重过错，并不因没有第三人在场而否认该情节有证据支持。张玉亭最初逃离卧室到大厅内反抗行为具有防卫性质，但是随着事件发展二人厮打升级，张玉亭双手各持马扎击打已是醉酒状态且身高、体格较弱小的被害人，还手击打目的不是制止不法侵害行为，而是恼羞成怒后激情泄愤，对被害人一阵乱打甚至在被害人失去反抗能力被打伤趴倒在地后仍有击打行为，致被害人严重颅脑损伤死亡，该行为已经不具有防卫性质，原审判决认定为故意杀人适当。张玉亭主动投案并对其反抗、击打被害人头部最后致被害人趴倒在地的主要犯罪事实供认不讳，供述一直稳定。现场血泊周围溅落状血迹形成原因鉴定符合被害人头部相对固定时被多次击打形成，虽然张玉亭对被害人倒地后仍有击打行为否认，但是不排除其在视野模糊、情绪激愤下对短时间内厮打行为存在记忆偏差，且原审判决已经认定其对失去反抗能力的被害人不计后果实施殴打这一情节并认定为故意杀人行为，故认定张玉亭有自首情节并无明显不当，结合被害人存在过错等情节，对张玉亭从轻处罚适当。所提“不应认定为自首，量刑畸轻”等抗诉意见和支持抗诉意见不能成立。关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李宝琴、李保全所提“一审判决被告人承担80%的责任错误，应承担全部赔偿责任”的上诉理由，经审理认为，本案证据证实，被害人血酒精含量为190.62mg／100ml，处于醉酒状态，现场卧室及大厅内马扎检出张玉亭血迹、卧室内断把的菜刀及桌面烧灼痕迹、大厅内翻倒的桌子、折断的马扎等均与张玉亭供述被害人酒后回到饭店对其辱骂、在卧室内对其殴打并追打至大厅内厮打等情节相印证一致，原审判决认定被害人李保安酒后滋事对引发本案有严重过错、附带民事赔偿依法减轻张玉亭部分赔偿责任赔偿经济损失总额的80%并无不当，该上诉理由不能成立。关于上诉人张玉亭所提“认定事实错误，其行为有防卫性质，量刑过重，民事赔偿数额过高”等上诉理由及其辩护人所提“张玉亭与被害人认识十几天，素无仇怨；制止不法侵害行为，符合正当防卫的形式要件；被害人对张玉亭心存误解和不满，酒后报复引起；指控张玉亭在被害人倒地后对其头部反复击打致其死亡只是一种推定”的辩护意见，经审理认为，如前所述，上诉人张玉亭与被害人素无仇怨，被害人酒后滋事，持刀、马扎对张玉亭击打等情节原审判决已予认定并认定被害人对引发本案有严重过错。现场被害人头部形成的血泊周围溅落状血迹形成原因经法医鉴定分析符合被害人头部处于固定位置时具有一定质量、棱边的钝性物体多次作用形成，可以认定被害人失去反抗能力、被打趴倒在地后仍被击打，是专业人员根据现场血迹情况科学分析得出并非主观推测。虽然张玉亭最初逃离卧室到大厅内反抗被害人击打具有防卫性质，但是后来其不计后果对被害人实施殴打、被害人失去反抗能力、倒地后仍击打的行为已经转化为被害人的侵害行为，不再具有防卫的性质，其应为所造成被害人死亡的后果承担责任。原审判决考虑其有自首、被害人有过错等情节，对其量刑并无不当，附带民事赔偿判决亦是依照法律有关规定作出，并因被害人自身的过错依法减轻了其部分赔偿责任，故所提上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人张玉亭故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪，且致一人死亡。鉴于被害人对引发本案有严重过错，上诉人张玉亭有自首情节，原审判决对张玉亭从轻处罚并无不当。山东省淄博市人民检察院的抗诉意见和山东省人民检察院支持抗诉意见、上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李宝琴、李保全的上诉理由以及上诉人张玉亭及其辩护人的诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及附带民事赔偿的项目、数额适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百二十九条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：张华代理审判员：李国栋代理审判员：王宝恒
书记员：冯艳楠
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条