抗诉机关河北省邯郸市人民检察院。原审原告冯晚鱼，农民。原审被告涉县住房和城乡规划建设局。法定代表人付卫军，该局局长。委托代理人张伟平，男，1960年1月5日生，汉族。委托代理人李海斌，河北崇州律师事务所律师
原审原告冯晚鱼与原审被告涉县住房和城乡规划建设局侵权责任纠纷一案，本院于2011年12月26日作出（2011）涉民初字第1361号民事判决，并已发生法律效力。原审原告冯晚鱼不服，向涉县人民检察院提出申诉，涉县人民检察院提请邯郸市人民检察院向邯郸市中级人民法院提出抗诉，邯郸市中级人民法院于2012年7月4日作出（2012）邯市民监字第32号民事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。抗诉机关指派涉县人民检察院检察员袁卫东出庭支持抗诉，原审原告冯晚鱼及其委托代理人李海斌，原审被告涉县住房和城乡规划建设局委托代理人张伟平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2011年3月16日上午11时许，原告乘坐自家轿车沿涉县迎春街由北向南行驶至滩里村路段附近，靠右停车正常下车时，不料突然右腿掉进了缺失盖子约2.5米深的下水井中，导致原告右小腿呈肿胀畸形，疼痛难忍，急送涉县医院，被诊断为右腓骨骨折。涉县电视台到出事现场和医院对此事进行了采访和报道。经过手术治疗，2011年3月20日出院，医生建议卧床休息20周，原告住院及休息期间有丈夫申学贵停止正常出车，全程护理，2011年7月7日被涉县司法医学鉴定中心鉴定为9级伤残。鉴于此，依据相关法律规定，原告向被告提出如下具体索赔项目及金额：1、医疗费15545.75元、住院伙食补助费750元、营养费3000元、误工费34.06元／天113天＝3848.78元、护理费93.72元／天155天＝14526.6元、伤残鉴定费700元，残疾赔偿金16263元20％20＝65052元、残疾辅助器具1370元、被扶养人生活费18572.4元、二次手术费6000元、精神损害赔偿金11000元、以上共计140465元。由于被告作为管理人没有履行管理职责，未尽到安全保障义务，致使原告遭到严重人身损害，原告依法向被告主张权利，合情合理，于法有据，原告多次找被告协商未果，为此，请求法院依法作出公正裁决。原告为支持其诉讼请求，提供如下证据：1、证人证言：（1）吕林花证人证言，证明2011年3月16日上午11时左右，骑电动车出来办事，见好多人围着一圈，过去一看，见原告掉进下水道了，我和一个卖凉皮的把原告拉了上来，我和她丈夫把他送到了医院，到医院后我还给原告垫了1000元的住院费。（2）任玉叶证人证言，证明原告在2005年3月租赁她家南关住房居住一直到2010年腊月，原告在市场卖过菜还有小百货2、医院诊断证明原告住院时间、休息时间及第二次手术费用金额。3、原告的住院病历。4、医疗费票据，证明医疗费用金额。5、伤残鉴定书，证明原告为九级伤残。6、伤残鉴定发票。7、购买残疾辅助器具发票。8、购买营养品票据。9、户口本，证明原被告抚养女儿的年龄。10、驾驶证、营运证，证明原告丈夫的职业。11、购房合同书，证明原告为城镇居民。12、涉县电视台现场采访录像，证明被告管理的下水井没有井盖，原告掉入致伤。原审被告涉县住房和城乡规划建设局辩称，原告受伤的责任不在被告，要求驳回原告的诉讼请求。原审被告涉县住房和城乡规划建设局未向法庭提供证据。原审被告对原审原告提供的证据质证认为：1、吕林花证人证言有异议，她说围观的人很多，按正常规律，不能看到原告掉入井中，证词相互矛盾。任玉叶证明原告在她家住房居住5年，没有租房协议，对原告的家庭成员不了解，其证言不具有真实性。2、对原告的诊断书、住院费真实性无异议，但与被告无关联性。3、对鉴定单位的资质有异议，鉴定费、营养费均与我方无关联性，残疾用具费不是正式发票，是虚开发票。4、视听资料与我方无关。原审查明：2011年3月16日上午10点多，原告乘坐其丈夫驾驶的自家轿车沿涉县迎春街由北向南行驶到滩里村牌坊口附近路段，将车停在公路右侧，准备到滩里村牌坊口附近吃凉皮，原告从副驾驶座位开车门下车时，右腿掉进了被告管理的缺失盖子约2.5米深的下水井中，导致原告右小腿受伤，涉县医院诊断为右腓骨骨折。涉县电视台到出事现场和医院对此事进行了采访和报道。经过手术治疗，2011年3月20日出院，原告住院14天，住院伙食补助费750元，住院费14599.05元，输血费490元，X光检查费、化验费、出院后的西药费、中药费共计334.7元。县医院诊断书写明冯晚鱼右腓骨骨折，住院治疗14天，继续卧床休息12周，定期2周复查，继续休息8周，二次手术费6000元原告住院及休息期间有丈夫申学贵（司机）进行护理，2011年7月7日被涉县司法医学鉴定中心鉴定为9级伤残，伤残鉴定费700元。原告购买拐杖1付120元，轮椅1辆1250元。原告要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、二次手术费、精神损害赔偿金共计140365.53元。原告多次找被告协商未果，原告于2011年8月23日诉至本院，另查明，原告于2005年3月租赁任玉叶南关住房居住一直到2010年腊月搬进原告涉县滨河市场商住楼B3座1单元302室，原告在市场卖过菜还有小百货。原告于2002年5月2日生育一女儿申相玲。
原审认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将受害人分类为城镇居民和农村居民，并非是按非农业人口和农业人口进行分类的。本案原告在涉县涉城镇南关村住房居住5年从事个体经营，其生活、工作和居住的环境，不同于完全依靠土地作为生产资料，收入来源也完全来源于土地耕作的农村居民。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的规定，参照《河北省2011年道路交通事故人身损害赔偿标准》中规定的赔偿标准，住院伙食补助费750元，住院费14599.05元，输血费490元，X光检查费、化验费、出院后的西药费、中药费共计334.7元，营养费3000元、误工费按医院诊断155天34.06元／天＝5279.3元、护理费（住院治疗14天，卧床休息12周共计98天93.72元／天＝9184.56元）、伤残鉴定费700元，残疾赔偿金16263元20％20＝65052元、残疾辅助器具1370元、二次手术费6000元，被扶养人生活费1031820％20（18岁－9岁）／2＝18572.4元，以上共计125332.01元，本院予以认定，我国侵权责任法第二十六条规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第九十一条规定窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。被告作为该窨井的管理人，负有日常维护管理的义务，在窨井盖缺失后未及时补加新盖，给过往行人带来安全隐患，对造成原告跌入窨井受伤，应当承担主要民事责任即原告各项损失60％计75199.21元。原告作为具有完全民事行为能力的成年人，未尽到安全注意义务，故对其经济损失也应当承担相应的责任。原告经鉴定为九级伤残，给其今后的生产生活带来不便，造成一定的精神损害，被告应酌情给付原告精神损害抚慰金5000元。原告冯晚鱼提供的姓名为申相玲的医院票据2张，金额120元，因不是原告的姓名，本院不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决被告涉县住房和城乡规划建设局在本判决生效之日起十日内赔偿原告冯晚鱼80199.21元，驳回原告冯晚鱼的其他诉讼请求。邯郸市人民检察院抗诉的理由是：涉县人民法院（2011）涉民初字第1361号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。2011年3月16日上午10点多，冯晚鱼乘坐汽车到滩里村牌坊路口附近右侧，从副驾驶座位下车时，右腿掉进缺失井盖的窨井受伤（有原审卷宗第2页起诉状、19页河北省涉县医院入院记录、66-67页证人吕林花的出庭证言等证据证实）。冯晚鱼主观上没有希望和放任自己受伤的故意，不存在故意的过错。冯晚鱼在马路上下车，其应当预见的是在公路上下车是安全的，不会经常想着自己可能掉进井盖缺失的窨井里，其在主观上不能预见到井盖的缺失，没有违反法律对一般人的注意程度的要求，不存在一般过失的过错。而现行法律也没有规定行人下车时的安全注意义务，冯晚鱼也不存在重大过失的过错。故冯晚鱼主观上不存在过错，本案中不存在减轻侵权人的赔偿责任情节。而原审法院认为原告作为具有完全民事行为能力的成年人，未尽到安全注意义务，故对其经济损失也应当承担相应的责任，被告。应当承担主要民事责任即原告各项损失60％，属认定的基本事实缺乏证据证明。再审查明事实与原审查明事实基本一致。
本院认为：侵权责任法第二十六条规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第九十一条规定窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。被告作为该窨井的管理人，负有日常维护管理的义务，在窨井盖缺失后未及时补加新盖，给过往行人带来安全隐患，造成原告跌入窨井受伤，应当承担主要民事责任即原告各项损失60％。原告作为具有完全民事行为能力人，应当知道其一切室外活动行为均应注重自己的人身安全。况且事发时是上午时段，说明原告未尽到安全注意义务，故对其经济损失也应当承担相应的责任（40%）。检察机关的抗诉理由没有事实依据和法律依据不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决如下：
维持本院（2011）涉民初字第1361号民事判决。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于邯郸市中级人民法院。
审判长：张国强代理审判员：程肖芬代理审判员：刘佳佳
书记员：赵云霞
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第二百零一条