原告吴彦成、彭代明诉被告李正东建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

原告吴彦成，男。委托代理人施茹冰，女。原告彭代明，男。委托代理人施茹冰，系原告彭代明表妹。被告李正东，男。委托代理人易善良、许贤，河南紫弦律师事务所律师

原告吴彦成、彭代明诉被告李正东建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告吴彦成、彭代明及其委托代理人施茹冰，被告李正东及其委托代理人许贤到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告吴彦成、彭代明诉称，2010年9月，原、被告口头约定由原告承包被告负责的建设工程项下钢筋工程的施工，2010年10月10日，由原告彭代明与被告李正东补签了一份《施工合同》，合同对综合楼、办公楼的钢筋工程施工的基本条款进行了约定，事后，原、被告双方按照约定履行了义务。但是，对于主餐厅及冻库车间大楼的钢筋工程施工没有签订书面合同，原告却按照被告方的要求进行了施工，主餐厅及冻库车间大楼的钢筋工程目前施工量约为8000平方米，比照原告与被告李正东签订的《施工合同》所约定的价格，被告应支付工程款为150000元以上。诉求：判令被告给付工程款150000元。本案在审理过程中，原告向本院递交增加和变更诉讼请求申请书将诉讼请求增加和变更至如下两项：1、请求变更被告支付工程款为98262元。2、请求增加违约金2万元。

被告李正东辩称，一、二被答辩人的诉讼请求与事实不符，于法无据，应依法驳回。1、答辩人及反诉人与原告彭代明签有综合楼、办公楼、施工合同，二原告违反合同约定，拒不履行合同，给答辩人及反诉人造成巨大的经济损失。2、二原告要求支付餐厅和冻库的工程款更是无稽之谈。答辩人及反诉人与二原告没有签订餐厅和冻库的施工合同，其基础就没完成，不知二原告从何讨要150000元工程款？二、二原告严重违反合同在先，拒不履行合同义务，给答辩人及反诉人造成巨大的经济损失，反诉请求要求二原告赔偿经济损失60000元。

经审理查明，发包人中联国际集团股份有限公司河南港联水产食品有限公司在位于光山县官渡河工业园新建厂区，承包人河南城建建设集团有限公司承包该厂区的工程施工。被告李正东承包了该厂区综合楼、办公楼、餐厅、冻库等项目的建设施工。2010年10月10日，原告彭代明与被告签订了一份施工合同。被告将上述综合楼、办公楼的钢筋制作、焊接、绑扎等工程承包给了乙方施工，合同前三条对承包范围及形式、工程质量、工期双方进行了约定。合同第四条对承包价格的约定是：按项目部所给的建筑面积：1、框架结构每平方米23元，2、砖混结构每平方米13元计算给乙方，本合同如有变更部分另行计算。第五条对付款方式的约定是：每层封顶预付完成工作量的70%，主体完成后付工程款的80%，工程验收合格后除留总工程的5%为保质金外，一次付清。（注：保质金自验收合格六个月一次付清）。同时，双方还口头约定，基础部分，砖混每平方米5元，框架每平方米10元。协议签订后，二原告组织施工，综合楼和办公楼具体施工面积及按原、被告双方的约定的价格原告应得的工钱情况如下；综合楼：砖混基础384.8㎡5元=1924元；框架基础333㎡10元=3330元。综合楼主体：砖混1658㎡13=21554元，框架1178㎡23元=27094元办公楼：基础框架783.6㎡10元=7836元，办公楼主体框架3367.5㎡23元=77452.50元，上述被告应给付原告施工款为139190元。被告已给付原告款131800元，还应给付施工款7390元。后二原告曾经对餐厅和冻库进行了部分钢筋制作、焊接绑扎施工。2011年12月2日，河南港联水产食品有限公司向该厂区施工单位发出施工变更通知单，其中内容第一条取消冻库、主厂房、1﹟2﹟宿舍楼餐厅建设。自此至今，该新建厂区已全部停工。原告向被告索要施工款未果，引起诉讼。本案立案后，审判人员多次向原告释明，鉴于原告主张餐厅，冻库施工款，且与被告无书面合同，需要对原告主张的餐厅、冻库的施工面积进行司法鉴定。在组织原、被告协商选择鉴定机构后。2012年12月28日，原告以鉴定费用过高，承担不起为由，书面申请撤回鉴定申请。上述事实，有原告向法庭提交的施工合同、工程变更通知单、潘友志、余海、潘海清、李光青书面证言、照片四张，施工图纸（已退给原告、设计施工面积已记入庭审笔录）各一份及被告提交的支款条12张在卷佐证。可以认定。

本院认为，原、被告于2010年10月10日鉴定的施工合同，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。被告应向原告给付施工款139190元，被告已实际支付131800元，这一事实说明，被告对原告施工的综合楼，办公楼施工的面积、进度的认可，故被告辩称原告施工中违约，与事实不符，理由不成立，本院不予采信。被告反诉诉求原告赔偿经济损失60000元，因未缴纳反诉费，本院不予审理。被告可就该诉讼请求另行主张权利。被告已向原告支付了大部分施工款，尚欠施工款7390元，应当给付被告从根本上亦没构成违约，故原告主张被告给付两万元的违约金，无事实依据，理由不成立，本院不予支持。原告主张被告给付餐厅、冻库施工款，原告对此应承担举证责任，由于原、被告对此无书面合同，且原告拒绝司法鉴定，对原告主张施工的餐厅、冻库施工面积难以认定，故对原告主张被告应给付餐厅、冻库施工款的诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告李正东在本判决生效后三日内给付欠吴彦成、彭代明施工款7390元。二、驳回原告吴彦成、彭代明的其他诉讼请求。案件受理费3300元，原告吴彦成、彭代明承担2500元，被告李正东承担800元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审判长：陈钢审判员：王骁励审判员：饶祖德

书记员：李玮