晟元集团有限公司与义乌市东吴工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：晟元集团有限公司。法定代表人：应金良。委托代理人：罗渭。委托代理人：徐登洲。被告：义乌市东吴工艺品有限公司。法定代表人：金志坚。委托代理人：楼兵军。

原告晟元集团有限公司（以下简称晟元集团）为与被告义乌市东吴工艺品有限公司（以下简称东吴公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年1月30日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月28日公开开庭进行了审理。原告晟元集团的委托代理人罗渭、徐登洲；被告东吴公司的法定代表人金志坚及其委托代理人楼兵军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告晟元集团起诉称，本案涉及到的浙江山图服饰有限公司（以下简称山图公司）已由被告东吴公司吸收合并。本案涉及的山图公司厂房、宿舍楼即是被告公司厂房、宿舍楼。山图公司的工商登记因逾期未曾参加年检，已于2008年11月18日被义乌市工商局公告吊销。2009年10月7日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，对工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、工期、工程造价、付款方式等作了约定，同时约定工程完成决算后支付决算款的98%，留2%作为保修基金（另案处理）。同日，原、被告又签订一份《建设工程承包补充协议》，该份补充协议除发包人直接载明系被告外，其余内容与原《建设工程施工合同》一致。2011年1月21日，被告给原告发函，委派被告单位员工朱江平、王瑞泽2人全权负责涉案工程施工现场监督、管理等工作。2012年10月2日，原告向被告提交了山图公司宿舍楼安装工程结算书两份，被告公司宿舍楼、厂房消防水池建筑工程结算书两份。同月5日，被告委派的王瑞泽审核后，分别确认：山图公司宿舍楼安装工程款为1720000元，山图公司1#厂房安装工程款为1300000元，被告公司厂房及消防水池工程款为17000000元，被告公司宿舍楼工程款为26357000元，四项合计工程款为46377000元。从2010年7月6日至2011年10月28日，被告分20次累计支付原告工程款19815676元。2012年10月2日双方达成将涉案工程移交给被告，双方签订有工作联系单。请求判令：一、被告支付原告建设工程款人民币26561324元并按2分月利率的标准计算利息至实际付清为止，截止到2013年1月10日，计利息人民币8056000元（其中10000000元从2010年9月11日开始计算计利息人民币5400000元；其余16561324元从2012年5月8日开始计算计利息人民币2656000元），本息合计人民币34617324元；二、被告支付原告一次性工程延期损失费人民币2200000元；三、原告的上述债务对涉案工程享有折价或者拍卖的价款优先受偿权。

被告东吴公司答辩称，原告的诉请应当驳回。2009年10月7日原、被告签订的《建设施工合同》，被告公章是过期作废的。原告承建的员工公寓至今未竣工。涉案工程已经结顶，有几个门窗、水电设施未安装，外墙已经贴过，外表上看基本上完工了，但里面水电安装工程还没有，现在都不能供电供水。工程未移交给被告，原告也没有发函解除合同。涉案工程2009年未造好的情况下被孙建宏凭图纸以租代售。2012年9月份原告就不施工了，11月份北苑街道办事处发布告示，申明以租代售违法。2012年11月底义乌市人民政府成立专案组，不允许原告施工，不允许被告接管涉案工程，也不允许购房人入住。原告一直未向被告提供涉案工程的竣工报告及决算书，本案工程的工程款数额不明确，还需原告提供工程施工图纸及能确定工程量的资料。由于2012年8月开始被告股权变动频繁，原来的资料由孙建宏管理，孙建宏是2009年到2012年上半年的管理者，未具体任命过，2012年10月份开始由金志坚接管了。孙建宏陈述本案工程被告总共付了2800多万，一部分打到原告公司账号，一部分打到实际施工人账号。合同上签字的陈凤华是孙建宏的母亲，占被告30%的股权，现在金华市中级人民法院将她的股权判给了冯小易。东吴控股集团有限公司与被告无关。被告未吸收合并山图公司，两个公司无关联。山图公司破产不存在了，金华市中级人民法院2008年年底进行拍卖，被告买受山图公司的房产、土地。买来时土地上有一栋办公楼，拆迁了，涉案工程都是新造的。买来后由于股东金华市宏标贸易有限公司不方便管理，就委托孙建宏管理，本想等升值后卖掉，谁知道孙建宏造房子了。公章刚刻出来时孙建宏管理过，后来孙建宏说公章遗失了，被告就登报申明重新刻章。王瑞泽、朱江平不是被告公司员工，被告也未委派王瑞泽作为被告的施工代表。现在王瑞泽提起劳动仲裁要求确认与被告的劳动关系，还没有结果。施工合同2009年10月签订，2010年4月动工。工程是做过的，该付的钱还是要付的。原告晟元集团为证明自己的诉讼主张，向本院提供了如下证据：证据1，原、被告公司基本情况（原件），证明原、被告公司的工商登记情况。证据2，山图公司外商投资企业基本情况（原件），证明山图公司因未参加年检被吊销营业执照的事实。证据3，2009年10月7日的《建设工程施工合同》及《补充协议》（原件），证明原、被告对工程内容、价款、范围、款项支付等作了约定。签两份合同是为了将盖有山图公司章的合同拿去建设局备案，实际按照当天签的补充协议履行。签字的是陈凤华，山图公司的章是陈凤华带来的人盖的。之后山图公司的章是否同一人盖原告不清楚。证据4，2010年8月18日的《补充协议》（原件），证明涉案债务按月利率2分计算理由成立。证据5，2012年3月20日的《补充协议》（原件），证明在原合同的基础上，被告再一次性补偿原告工期延误损失人民币2200000元。证据6，2011年1月21日的关于委派施工员的函（原件）及（2012）金义商初字第2955号民事判决书（复印件），证明朱江平、王瑞泽系被告委派全权负责管理涉案工程的现场监督、管理等工作的。证据7，2010年11月4日、11月16日、12月9日的函及2011年1月7日的付款申请书（原件），证明原告施工进度的具体情况及催讨涉案工程款及被告逾期付款的事实。证据8，山图公司宿舍楼安装、山图公司1#厂房安装工程结算书；被告公司厂房及消防水池及公司宿舍楼结算书（原件），证明山图公司宿舍楼安装工程款为人民币1720000元，山图公司1#厂房安装工程款为人民币1300000元，被告公司厂房及消防水池工程款为人民币17000000元，被告公司宿舍楼工程款为人民币26357000元，四项合计人民币46377000元。证据9，2013年1月29日原告公司的对账单（原件），证明原告收到涉案工程款人民币19815676元。证据10，山图公司1#厂房职工宿舍楼工程联系单（原件），证明涉案工程已于2012年10月2日移交的事实。证据11，工作联系单（原件），证明王瑞泽有权确认涉案工程的工程量及工程价款。王瑞泽系被告的监理人员，按原告提供的证据，其有资格对涉案工程量进行确认，绝对没有必要进行鉴定。原告也不申请对涉案工程量进行鉴定。被告东吴公司的质证意见：证据1，有异议。证据2，无异议。证据3，真实性有异议，所盖的被告公司的合同专用章，已经在2009年7月登报公告作废，对被告无约束力，与原告签订施工合同的不仅仅是被告，还有山图公司，应由山图公司来承担责任。补充协议有异议，所盖的章也是被告申明作废的公章，对被告无约束力。证据4、5，质证意见同证据3。证据6，2011年1月21日的函上所盖的是山图公司和东吴控股集团有限公司的章，被告从未委派朱江平和王瑞泽对涉案工程进行监督、管理。判决书真实性无异议，合法性有异议，被告当时缺席，原因是当时管理比较混乱，未收到传票等诉讼文书。判决书未认定朱江平、王瑞泽是被告的员工，也未认定朱江平、王瑞泽的法律关系。判决被告方付案外人工程款，这个工程是原告所起诉的工程中的一个，与本案有矛盾。证据7，被告未收到过这些函及付款申请，也未委托朱江平、王瑞泽收过这些文件。证据8，有异议。原告单方面出具，结算书上王瑞泽签字有明显的瑕疵，说明王瑞泽和原告串通。日期有明显的改动，11月改成10月，提前了。按签字日期看，原告在2012年10月2日向被告提供了4000多万的造价结算书，仅三天后王瑞泽就给出答复。原告向被告提供建筑工程结算书，原告要附工程联系单、工程量清单等文件，但原告未提供其他任何书面材料，所以仅凭工程结算书不能作为决算的材料。证据9，被告确实付过的，不止付了这些钱，由于孙建宏找不到，现拿不出相应的证据。证据10，有异议，按原告的说法这个联系单是原告给被告的，所以联系单的签发人应是原告，但签发人是王瑞泽，签收人也不知道是谁。9月8日不可能确定10月2日将工程交付。工程交付给被告要有两个前提，一是工程已经竣工验收合格，本案的工程没有竣工，没有经过验收，不存在交付的情形，二是解除施工合同，本案原被告没有解除合同，不存在交付工程的事实。交付建设工程不是简单的交付行为，要有一个明确的交付清单，从工作联系签发人王瑞泽可以看出，王瑞泽和原告串通，这个工程现在由北苑街道办事处查封，并由市政府组成专案组进行处理，不存在交付的问题。证据11，关联性有异议，盖的是山图公司基建专用章，被告与山图公司无关，孙建宏无权代表被告签发工程联系单。从签发的内容上看王瑞泽仅为工地的基建管理员，有权对涉案工程工程量的变更签证以及变更工程量产生工程款的确认，无权代表被告与原告进行工程款决算。工程决算人员必须有工程决算、造价审计的资格。被告东吴公司未向本院提供证据。根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院的认证意见如下：

原告提供的证据1、2，系原、被告及山图公司的注册登记情况，经工商行政管理部门确认，本院确认其证明力；原告提供的证据3-5，被告认可合同所盖公章系其以前使用的公章，陈凤华系其股东，2009年至2012年上半年孙建宏虽未正式任命但系被告的管理者，故对该证据的证明力本院予以确认；证据6，2011年1月21日的函，根据原告提供的山图公司的工商登记材料，山图公司目前未注销，系独立的主体，原告也未提供证据证明东吴控股集团有限公司与被告的关系，因此，对仅加盖山图公司基建专用章及东吴控股集团有限公司章的函件与本案的关联性本院不予确认，（2012）金义商初字第2955号民事判决书系本院已生效裁判文书，本院确认其证明力；证据7，三份函件均由朱江平签收并加盖山图公司基建专用章，付款申请仅有朱江平签字，原告未提供证据证明朱江平系被告公司员工，故对三份函件与付款申请的关联性本院不予认定；证据8、11，（2012）金义商初字第2955号民事判决书认定王瑞泽系被告公司员工，被告在本案中也承认该判决书所涉工程系本案工程的一部分，故可以明确在本案中王瑞泽系被告公司员工，证据11的工作联系单，该份联系单没有明确的签发日期，加盖的是山图公司的基建专用章，并非被告公司公章，其内容也仅明确王瑞泽负责工程现场施工管理，监督及对本工程工程量（款）的签证和确认工作，并未授权王瑞泽对工程进行决算，故对该份联系单的证明力本院不予认定。王瑞泽虽系被告公司员工，但其无权对本案工程进行决算，更无权对此单独签字确认，且其签字也仅是明确提交的数额，对证据8的证明力本院不予认定；证据9，被告认可支付了清单所列款项，对其证明力本院予以确认；证据10，该工作联系单的签发人系王瑞泽，但加盖的确实是山图公司基建章，且其主要内容是要求原告在2012年10月2日之前将本工程及工程决算一并移交，不能反映出工程已实际移交，对其证明力本院不予确认。根据上述本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：被告东吴公司成立于2008年12月30日，其中金华市宏标贸易有限公司投资14000000元，占70%，陈凤华投资6000000元，占30%，法定代表人为金志坚。山图公司成立于2002年11月1日，2008年11月18日因逾期未年检被吊销，但至今未注销。2009年10月7日，原告晟元集团与被告东吴公司、案外人山图公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：义乌东吴工艺品有限公司厂房、宿舍楼（浙江山图服饰有限公司厂房、宿舍楼）；工程地点：义乌市北苑工业区；工程内容：厂房19554.19㎡、宿舍楼24992㎡、地下室1466.7㎡、框架8层，总建筑面积为46013.19㎡；承包范围：厂房、宿舍楼土建及安装（包工包料）；合同工期：现场符合开工条件并以开工令的实际时间为准；合同工期总日历天数：330天；合同价款：34000000元，采用可调价格合同方式确定；工程款支付：第一次付款在完成三层主体框架时付所完成工程量的70%，之后付款在完成二层主体框架时按所完成工程量的70%支付，结顶后按每月所完成工程量的70%支付一次工程款，在内外粉刷完成时支付至工程款的80%，以上付款需在被告确认工程量后7天内支付，竣工验收合格时付至总工程款的90%，决算后支付至决算款的98%，留2%作为保修金，其中土建工程为一年，保修金留0.7%，屋面防水工程为五年，保修金留0.7%，电气管线上下水管安装工程为二年，保修金留0.6%，期满后金额返还不计息。合同还约定了其他权利义务。原、被告分别在合同上加盖合同专用章，原告股东陈凤华在合同上加盖私章并签字，案外人山图公司在合同上加盖公章。2009年10月7日，原、被告签订《建设工程承包补充协议》一份，约定工程名称为义乌市东吴工艺品有限公司厂房、宿舍楼；工程地点为义乌北苑工业园区内；工程规模为厂房建筑面积19554.19㎡，框架8层，宿舍楼建筑面积为24992㎡，地下室1466.7㎡，框架8层，总建筑面积为46013.19㎡；承包范围为包工包料，工程内容包括图纸范围内的土建及水电安装工程，乙方配合甲方完成另行发包的消防等专业工程及其它不属于总包范围内分项工程，不另行计费；合同工期为施工许可证办出后，双方签署的开工令为开工日期，工期为300日历天，具备验收条件；合同价款暂定34000000元，最终以决算为准，水电图纸未注明材料规格、型号、做法的，不在报价内，附属工程不包括在内；工程款（进度款）支付为第一次付款在完成三层主体框架时付所完成工程量的70%，之后付款在完成二层主体框架时按所完成工程量的70%支付，结顶后按每月所完成工程量的70%支付一次工程款，在内外粉刷完成时支付至工程款的80%，以上付款需在被告确认工程量后7天内支付，竣工验收合格时付至总工程款的90%，决算后支付至决算款的98%，留2%作为保修金，其中土建工程为一年，保修金留0.7%，屋面防水工程为五年，保修金留0.7%，电气管线上下水管安装工程为二年，保修金留0.6%，期满后金额返还不计息。双方还约定了其他权利义务。原告在合同上加盖晟元集团有限公司义乌分公司印章，法定代表人处有叶洪兴签章，被告在合同上加盖合同专用章，法定代表人处有陈凤华签章。2010年8月18日，原告义乌分公司与被告签订《补充协议》一份，协议内容有：1、工程主体厂房已结顶，宿舍楼已完成五层楼面，根据现场实际工程量，被告应付原告义乌分公司工程款约15000000元，由于被告严重滞后支付工程款，至今才支付5000000元，现被告尚欠原告义乌分公司10000000元工程款，被告无力支付，经协商由原告义乌分公司先垫付尚欠工程款，在2010年9月10日之前全部支付尚欠的工程款（如宿舍楼主体已结顶，需支付工程款约20000000元，除去已支付5000000元，尚需垫付15000000元）。在垫付期间，被告应支付原告义乌分公司垫付工程款的利息按月息1.5%计算。被告必须在原告义乌分公司宿舍楼主体结顶前全部付清，并按合同规定支付工程款，否则视为违约，垫付的利息自2010年9月11日起以实际未支付工程款按月息2%追付，直至被告工程款支付到位之日为止。在工程款未清之前，原告义乌分公司拥有本工程的所有权，被告不得擅自使用。2、原合同中本工程内的消防安装项目，经双方协商按原合同内条件委托原告义乌分公司施工。……原告义乌分公司在合同上盖章且有叶洪兴签字捺印确认，被告在合同上加盖合同专用章且由陈凤华签字捺印确认。2012年3月20日，原告义乌分公司与被告签订《补充协议》一份，内容为被告委托原告义乌分公司承建的浙江山图服饰有限公司厂房、宿舍楼工程，因被告工程款不到位而停工至今，在本协议签订之前双方互不追究。为确保工程顺利竣工，经双方协商如下：一、被告要求原告义乌分公司合理的安排好工程进度计划，确保在2012年4月30日之前完成竣工工作（验收时间不算）。二、在竣工前被告应按进度再暂付给原告义乌分公司工程款人民币壹仟万元（可以分期支付3月30日前支付3000000元，4月15日支付4000000元，4月25日支付3000000元），在交付使用前，原告义乌分公司应做好资料归档，提交决算，被告在收到决算资料后四个月内完成决算。如超过四个月原告义乌分公司提交的决算为最终决算，并要求付清全部工程款，最终以决算为准。如存在工程款多付或少付的情况，实行多退少补原则结算。在未完全付清工程款之前该工程的所有权暂归原告义乌分公司所有，并结合现行市场上人工材料等大幅上涨的原因，在上述工程交付被告时，由被告在原合同的基础上一次性补偿给原告义乌分公司工期延误损失人民币贰佰贰拾万元。三、如在本协议的框架下被告再次拖延付款，原告义乌分公司将彻底要求停工并追讨所欠工程款，由此产生的一切责任损失将由被告承担。……原告义乌分公司及被告分别在合同上签章确认。案件审理过程中，原告自认收到被告支付的涉案工程款19815676元，经本院释明，原告明确表示不申请对本案工程的工程量进行鉴定。另查明，本院（2012）金义商初字第2955号民事判决书认定，王瑞泽在被告东吴公司与案外人蒋守土于2012年4月25日所签订的北苑路350号东吴公司1#厂房内部轻质砖隔墙施工工程中履行的是职务行为，被告庭审中承认上述工程系本案工程的一部分。

本院认为，本案工程签订有两份建设工程施工合同，虽其中一份由山图公司盖章确认，但后续合同均为原告（原告义乌分公司）、被告签订，庭审中被告也自认由原告施工，应当付款，可以确认本案施工合同的主体是原、被告。原告提出施工合同由山图公司盖章是用于备案，实际按当天签订的补充协议履行，从后续的协议看，也是由原、被告签订，而无山图公司参与，因此，可以看出原告作为一家具有施工资质及经验的企业，对主体关系问题是明确、谨慎的，山图公司至今未注销，主体资格仍然存在，原告在未证明山图公司与被告之间关系的情况下，用加盖山图公司基建专用章的材料作为本案证据，与本案缺乏关联性，也与常理不符，不能达到原告的证明目的。本案争议的焦点是：一、本案工程有无移交、决算；二、本案工程实际已完成的工程量及被告应支付工程款的数额及原告是否享有优先受偿权。关于本案工程有无移交、决算。原告主张本案工程已实际移交并决算，移交的依据是2012年9月28日的函件，但该函件仅要求原告在2012年10月2日前将工程及决算一并移交，余后扫尾及修缮工作双方再行协商，仅凭该函件无法证明工程实际移交给了被告，原告也未提供工程竣工的证据，即本案工程尚未具备交付的条件，且被告也未实际使用本案工程，故不能认定工程已交付。至于因被告以租代售而致使原告无法施工，应由原告向被告主张权利。关于本案工程是否决算，原告的依据是被告员工王瑞泽在原告制作提交的工程结算书上签字备注确认，但即使根据原告提供的无具体日期也未加盖被告公司印章的内容为明确王瑞泽职责的工作联系单，王瑞泽也无权对工程进行决算，其签字仅是明确提交的数额，未对工程款结算金额进行确认，故仅凭王瑞泽的签字无法认定本案工程已决算。关于本案工程已完成的工程量、被告应付工程款的数额及原告是否享有优先受偿权。原告未提供实际施工的工程量联系单等材料，也明确表示不申请对涉案工程的工程量进行鉴定，无法证明其实际完成工程量的具体数额，也无法证明本案工程已竣工验收并结算，其仅根据王瑞泽的签字主张本案工程款，依据不足。但被告自认涉案工程已结顶，虽提出部分门窗未安装，水电工程未完工，但双方签订的施工协议中工程款支付条款也是约定以主体框架为支付节点，故本案工程已结顶，被告应当按照约定支付工程款。合同履行过程中，关于本案工程价款问题，原告仅有2010年8月18日、2012年3月20日两份《补充协议》涉及，其中2010年8月18日的《补充协议》明确被告应付原告义乌分公司工程款约15000000元，如宿舍楼主体结顶，则需付工程款约20000000元，2012年3月20日的《补充协议》明确本案工程因被告工程款不到位而停工，在本协议签订之前双方互不追究，被告要求原告义乌分公司确保于2012年4月30日前竣工，竣工前被告应按进度再暂付工程款10000000元，具体可以于4月25日前分三期支付，本案工程交付使用前，应进行决算，被告应按决算价付清全部工程款，多退少补，本案工程交付被告时，被告另行一次性补偿原告分公司工期延误损失费2200000元。现本案工程宿舍楼已结顶、但现有的证据无法证明本案工程已竣工决算，无法明确实际完成的工程量，原告也未将工程交付给被告，故被告应按2010年8月18日《补充协议》的约定支付工程款20000000元，而原告自认被告已支付了19815676元，故被告还应支付184324元。至于利息损失，该款按照约定应于2010年9月10日前应支付给原告，然而双方又于2012年3月20日签订《补充协议》载明因被告工程款不到位而停工至今，该协议签订之前双方互不追究，该《补充协议》也未对利息问题作明确约定。从该约定可以看出对被告拖欠工程款及原告义乌分公司延误工期的问题，双方互不追究，因此，不能依据2010年8月18日签订的《补充协议》来确定付款日期及利息的计算标准。所以本案184324元工程款的利息应从原告主张权利之日即2013年1月30日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付为宜。至于优先受偿权问题，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程原告未提供证据证明已竣工，故应从约定竣工之日起计算优先受偿权六个月的期限。本案工程原、被告在2012年3月20日签订的《补充协议》中最终约定竣工日期为2012年4月30日，而原告提起本案诉讼时间为2013年1月30日，已超过六个月的优先受偿权期限，故对原告的该项诉请本院不予支持。综上，本案工程未竣工、结算，原告未将工程交付，也无法证明其实际完成的工程量，虽经本院释明，原告仍拒绝对已完成工程量进行鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。对原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告义乌市东吴工艺品有限公司于本判决生效后十日内支付原告晟元集团有限公司工程款人民币184324元，并赔偿利息损失（利息从2013年1月30日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）。二、驳回原告晟元集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费225887元，由原告晟元集团有限公司负担224660元，由被告义乌市东吴工艺品有限公司负担1227元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币225，887.00元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：1969990**********，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）

审判长：吴晓宁代理审判员：吴新辉代理审判员：楼伊丽

书记员：黄超