卢尚敏与浙江万景市政园林工程有限公司、宁波江北灵山禅寺建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：卢尚敏。委托代理人（特别授权）：周含宇。被告：浙江万景市政园林工程有限公司。法定代表人：张松云。委托代理人（特别授权）：李晓丽。被告：宁波江北灵山禅寺。负责人：释戒旺。委托代理人（特别授权）：朱军。

原告卢尚敏与被告浙江万景市政园林工程有限公司（以下简称万景公司）、被告宁波江北灵山禅寺（以下简称灵山禅寺）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年5月14日诉来本院，本院受理后，经审理，于2012年8月28日作出（2012）丽莲民初字第387号民事判决。被告万景公司、灵山禅寺不服本院判决，上诉至浙江省丽水市中级人民法院，浙江省丽水市中级人民法院经审理后认为，原判审判程序不当，可能影响案件正确判决，遂于2012年12月6日作出（2012）浙丽民终字第329号民事裁定书，发回本院重审，本院重新立案后，另行组成合议庭，并于2013年3月5日公开开庭进行了审理。原告卢尚敏的委托代理人周含宇、被告万景公司的法定代表人张松云及其委托代理人李晓丽、被告灵山禅寺的委托代理人朱军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告卢尚敏诉称：2011年5月8日，被告浙江万景市政园林工程有限公司与被告宁波江北灵山禅寺签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：被告一承建被告二的位于绍兴县杨汛桥镇杨江村的绍兴乌石寺修建工程；承包寺院修建工程的建筑安装、室内安装、室内外装饰、道路、园林、绿化、水电及附属工程；工程质量标准为合格；合同暂定价为叁仟伍佰万元，工程量按实结算；工程履约保证金110万元，保证金在第一个殿单项工程竣工后一个月内退还。后被告一与原告于2011年5月24日签订《项目经济责任承包合同》一份，合同约定：原告承包绍兴乌石寺修建工程，承建范围以《建设工程施工合同》为准；原告向被告一缴纳110万元履约保证金并上交工程总结算价10%的管理费……，合同另约定发生争议向甲方即被告一所在地法院提起诉讼。原告按约缴纳保证金110万元，后被告一将保证金110万元支付给被告二，被告二于2011年5月24日出具收到保证金110万元收条一份。待第一个单项工程观音殿竣工后，被告二委托绍兴县杨汛桥镇杨江村村民进行验收，该单项工程于2012年1月9日验收合格，且该单项工程的结算书经被告二签字认可，工程造价为3706170元。被告二就工程支付分别于2012年1月4日和2012年3月5日出具两份承诺书，并最终承诺在2012年4月15日前支付工程价款100万元，同年5月15日前支付100万元，余款180万元再次商量。但至今为止，原告仅收到保证金100万元，被告尚欠有工程款3706170元和保证金10万元未支付。另经原告调查，涉案工程未取得建设用地规划许可证，且原告无资质承包该工程，故建设工程施工合同无效。原告作为实际施工人，且工程竣工验收合格，有权请求被告支付相应的工程款，为维护原告自身合法权益，请求：一、确认《建设工程施工合同》、《项目经济责任承包合同》无效；二、判令被告一支付工程款3706170元、利息39923元（以100万元为基数，暂从2012年4月16日计算至2012年5月15日止；以3706170元为基数，从2012年5月16日开始至判决生效日止的利息另行按实主张）；三、判令被告二在欠付被告一工程款范围内对第二项诉讼请求承担责任；四、判令被告一退还保证金100000元、利息1950元（利息暂从2012年1月16日开始计算至2012年5月15日；从2012年5月16日开始至判决生效日另行按实主张）。

浙江万景市政园林工程有限公司辩称：原告诉称事实并不全面客观，本案的事实是：2011年3月，被答辩人卢尚敏通过杭州市园林工程有限公司工作人员何南山的介绍找到答辩人，希望借用答辩人的园林建筑资质在绍兴承建乌石寺的寺庙建设项目。2011年5月6日，在答辩人没有任何参与的情况下，卢尚敏借用答辩人的名义与业主灵山禅寺签订建设工程施工合同，为明确答辩人与卢尚敏之间的挂靠关系，答辩人与卢尚敏于2011年5月24日签订了《项目经济责任内部承包合同》。此后，卢尚敏通过答辩人账户向灵山禅寺支付了85万元的保证金，另有25万元由其自行交付灵山禅寺，灵山禅寺向卢尚敏出具了110万元的保证金收条，收条亦由卢尚敏实际保管。合同签订后，卢尚敏作为挂靠人完成了乌石寺的建设工程，并与灵山禅寺进行了相应的结算，灵山禅寺向卢尚敏出具了相应的付款承诺书。2012年3月，灵山禅寺通过答辩人账户退回保证金100万元，答辩人亦已将100万元保证金如数退还卢尚敏。基于上述事实，答辩人认为，案涉建设工程施工合同系被答辩人卢尚敏挂靠答辩人与业主宁波灵山禅寺签订，合同所涉项目工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，因此，依照《建筑法》、《土地管理法》、《合同法》及《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，《建设工程施工合同》、《项目经济责任承包合同》原告诉请确认上述合同无效，答辩人予以认可。本案中，答辩人作为被挂靠单位，其与挂靠人的原告并不存在建设工程施工合同，原告无权向答辩人主张合同约定的工程款，双方对挂靠合同的处理仅能适用《合同法》第58条的规定，即承担返还财产或依过错折价补偿的责任。在本案，答辩人未在工程中获得任何经济利益，且借用资质与案涉违章建筑的建设及损失的造成并不存在法律上的因果关系，故答辩人也无需返还财产或承担补偿责任。综上所述，请求法院查明事实，驳回原告除第一项诉讼请求之外的其他诉讼请求。被告宁波江北灵山禅寺答辩称：一、答辩人不是本案的被告。我方对原告建设的工程只是形式上出面的一方，而真正的所有人是绍兴县杨汛桥杨江村，灵山禅寺只是管理者或者说是出面者，本案原告的合同相对人不是答辩人，而是第一被告。二、原告承建的观音殿项目，要求支付工程款的条件还未成就，因为观音殿是公用建筑，事关公共安全，其建筑必须要求质量合格才能交付工程款。从原告提供的证据，质量合格的唯一证据是村民组织出具的验收证明，该证明不具有法律效力，应为无效证明。三、如工程合格，那原告提出的工程款也过高，我方委托有资质的管理公司对建设项目进行结算，结算结果与原告提出的工程款相距甚远。我方的结算结果是250余万元，减去原告与村民委员会约定的减扣80余万元，应该只有180余万元的工程款。四、基于合议庭在庭前向原告的释明，如果原告变更诉讼请求，其是基于合同上的管辖约定而诉至莲都区人民法院，若原告直接向第二被告起诉工程款，我方认为本案不应由莲都区人民法院管辖。综上所述，请求法院驳回原告的第二、第三、第四项诉讼请求。原告卢尚敏为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：证据1，《建设工程施工合同》一份，待证两被告成立建设工程施工合同关系，合同约定具体权利义务的事实；证据2，原告与被告万景公司签订的内部建设项目承包合同及合同约定的具体权利义务的事实；证据3，收条一份，待证被告万景公司于2011年5月24日将110万元保证金支付给被告灵山禅寺的事实；证据4，工程决算书一份，待证涉案的绍兴乌石寺观音殿工程造价为3706170元，被告灵山禅寺认可该造价的事实；证据5，工程质量竣工验收记录、工程竣工质量验收代为证明各一份，待证被告灵山禅寺委托绍兴县杨汛桥镇杨江村村民代为验收涉案工程，工程于2012年1月9日验收合格的事实；证据6，承诺书二份，待证被告灵山禅寺分别于2012年1月4日、同年3月5日承诺支付工程款约370万元的事实；证据7，涉案工程竣工图，待证2011年11月由被告万景公司制作的绍兴乌石寺观音殿竣工图已提交给被告灵山禅寺的事实；证据8，银行支付凭证三份，待证原告于2011年5月9日、同年5月23日、同年7月7日共支付保证金110万元的事实。对原告提供的证据，被告万景公司质证意见：证据1，没有异议。这个合同的内容主要是原告与被告灵山禅寺戒旺大师所谈，我们仅是盖了公章；证据2，真实性没有异议；证据3，经过我公司汇出去的仅85万元，其他款项不清楚；证据4，工程决算是原告制作好后拿到我们这里盖个公章，现场未去过，也未进行审核；证据5，合法性有异议。该工程验收时，我公司未参加，验收人员是杨汛桥镇的当地村民，我们认为这完全违反了建筑法的相关规定；证据6，我公司不清楚；证据7，公章是公司加盖，但公司未到过现场，也未经审核；证据8，公司只收到原告85万元及汇款没有异议，但后面的25万元我们不清楚。对原告提供的证据，被告灵山禅寺质证意见：证据1、3没有异议；证据2，原告与万景公司的内部合同不清楚；证据4，有异议，工程决算书是原告自己制作。戒旺大师虽然在上面签了名，但是原告带了一些人到寺庙逼他签的；证据5，合法性有异议，所谓验收记录违背了国家强制性法律规定，是无效行为；证据6，真实性没有异议，但合法性有异议，是原告带了一批人来到寺庙逼戒旺大师出具承诺书，该承诺书不是真实意思表示；证据7，同意第一被告的质证意见；证据8，被告已将100万元的履约金退还原告。

对原告提供的证据，经庭审控辩双方质证，本院作如下认证：证据1、2，被告万景公司均无异议，本院予以确认；证据3，被告灵山禅寺认可收到原告履约金110万元，该事实，本院予以确认；证据4，工程造价决算书系原告自行制作，被告万景公司虽在决算书上盖章，被告灵山禅寺负责人戒旺（沈思节）签字，但未经实际参与共同决算。故两被告对实际工程均有异议，本院无法确认。证据5，两被告对合法性均提出异议，本院认为，工程的质量验收，法律有明确的规定，而村民作为验收的主体，违反了法律的规定，为此，对该证据，本院不予确认；证据6，被告灵山禅寺对真实性没有异议，但认为是受胁迫所签，未提供证据予以证明，为此，本院予以确认；证据7，被告灵山禅寺对工程竣工事实未提出异议，本院予以确认；证据8，被告灵山禅寺对收取的保证金110万元，并已退还原告100万元的事实，本院予以确认。被告万景公司为支持其抗辩，向本院提供了以下证据：证据1，中国银行的来往汇兑凭证二份，待证卢尚敏分别于2011年5月23日汇入公司85万元、同年5月24日汇给被告灵山禅寺85万元的事实；证据2，收款通知书、往来凭证，待证公司收到被告灵山禅寺退还的保证金100万元，后又支付给原告100万元的事实；证据3，调查笔录，待证原告与我公司形成挂靠关系，被告灵山禅寺认可的事实。被告万景公司提供的证据，原告卢尚敏与被告灵山禅寺的质证意见：证据1、2，原告卢尚敏及被告灵山禅寺均无异议。证据3，原告卢尚敏及被告灵山禅寺均提出异议，因证人未到庭作证，其真实性无法确认。对被告万景公司提供的证据，经庭审控辩双方质证，本院作如下认证：证据1、2，原告卢尚敏、被告灵山禅寺均无异议，本院予以确认；证据3，原告卢尚敏、被告灵山禅寺提出异议，本院审查认为，证人非特殊原因应出庭作证，本案被告万景公司提供的证人调查笔录，不能证明证人不能出庭的具体原因，为此，其证人笔录的合法性、真实性，本院不予确认。被告灵山禅寺为支持其抗辩，向本院提供了以下证据：证据1，戒旺大师书写的情况说明，待证当时在结算书上签名系在受胁迫的情况下所签；证据2，竣工图、评估报告，待证我方委托有资质的公司对观音殿进行评估，工程款为250余万元；证据3，营业执照、组织机构代码证、资质证明，待证评估单位的资质，该效力与原告单方制作的结算书是完全不一样的，证据4，观音殿移交手续，待证原告于2012年4月14日曾与杨江乌石村确认部分工程款减扣的事实，应减扣的工程款有86万多元，并有原告本人签名；证据5，油漆彩绘协议书，待证油漆彩绘工程是另外委托他人施工，该费用应在支付给原告的工程款中扣除；证据6，基建验收意见书，待证原告施工的工程有大量需整改的地方。被告灵山禅寺提供的证据，原告卢尚敏的质证意见：证据1，只能作为法定代表人的陈述意见；证据2、3、4、5、6在庭审中，我方提交的结算书是由两被告一致确认的，我方认为，被告单方委托的评估不能作为证据；油漆彩绘本来就不是本案工程项目，所以不能从本案360余万元的工程款中扣除；对验收意见有异议，我方提供的证据可以看出双方已经对村委会验收的结果予以认可了，故被告提供的证据不应被采纳。被告灵山禅寺提供的证据，被告万景公司的质证意见：因为原告与被告灵山禅寺之间形成的是事实上的建设工程施工合同，他们双方之间的工程移交、验收等我方没有参与。为此，我公司不参与也不发表意见。对被告灵山禅寺提供的证据，经庭审控辩双方质证，本院作出如下认证：证据1，戒旺大师的证言，不能证明其在结算书上签名系原告胁迫的事实；证据2、3虽然证明了鉴定机构具备了相应的法定条件，但其鉴定的结果系由被告灵山禅寺提供的依据所作出，系灵山禅寺的单方行为，其结果不能代表原告实际的工程内容，并不能客观反映整修工程质量与数量；证据4、5、6，原告施工的观音殿工程虽已交付使用，但对工程的具体验收，双方均提出异议，并未形成统一的不一致意见，而只是一方的意思表示。为此，对被告灵山禅寺所提供的证据1－6，本院不予确认。经审理，本院对本案事实作如下认定：2011年5月6日，被告灵山禅寺作为发包方（甲方）与被告万景公司作为承包方（乙方）双方签订建设工程施工合同，合同约定，工程名称为：绍兴县乌石寺修建工程，工程地点：绍兴县杨汛桥镇杨江村，承包范围：寺院修建工程的建筑安装、室内外装饰、道路、园林、绿化、水电及附属工程。合同还约定了工程质量、合同价款、付款方式、履约保证金、竣工验收、施工安全、违约责任等内容。合同签订后，原告卢尚敏于同年5月9日缴纳被告灵山禅寺履约保证金15万元，同年5月23日原告卢尚敏将缴纳被告灵山禅寺的履约保证金85万元汇入被告万景公司，被告万景公司于同年5月24日将原告汇入的85万元履约保证金汇至被告灵山禅寺，同年7月7日，原告缴纳被告灵山禅寺履约保证金10万元，被告灵山禅寺收取保证金共计110万元。2011年5月24日，原告卢尚敏（乙方）与被告万景公司（甲方）双方就涉案工程签订了项目经济责任承包合同，合同约定了承包范围、合同价款、承包方式（包工包料）等内容。合同签订后，原告卢尚敏进场施工，并由原告卢尚敏对该工程垫资建设。2011年11月11日，原告卢尚敏以被告万景公司的名义作出工程决算书，工程总建筑面积为365.5平方米，工程总价款为3706170元。被告灵山禅寺负责人戒旺（沈思节）在工程决算书上签字确认。2012年1月9日，被告灵山禅寺委托绍兴县杨汛桥镇杨江村村民对工程组织验收，经验收，工程质量基本合格。同日，杨江村民委员会对工程竣工质量验收作了代为证明，证明了工程质量验收基本合格的事实。被告灵山禅寺负责人戒旺（沈思节）分别于2012年1月4日、同年3月5日出具承诺书，分别承诺在2012年4月15日前支付工程款100万元、同年5月15日前支付100万元，余款180万元再次商量。但被告灵山禅寺分别于2012年3月8日、同年3月12日将原收取的履约保证金100万元汇至被告万景公司，被告万景公司分别于2012年3月12日退回原告卢尚敏履约保证金89万元；3月19日退回原告卢尚敏履约保证金2.5万元；同年3月20日代原告卢尚敏支付民工工资7.35万元以及为原告卢尚敏垫付差旅费2.1991万元。原告卢尚敏实际向被告万景公司退回保证金为1010491元。被告灵山禅寺至今对工程款分文未付。另查明，涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用权证和建设工程施工许可证。

本院认为，原告卢尚敏以涉案工程未取得建设规划许可、原告无资质承包合同，建设工程施工合同无效，原告是实际施工人且工程竣工验收合格而要求被告万景公司支付相应工程款，由于本案中原告方在庭审中对双方关系已明确陈述为“是挂靠的，原告是合同实际施工人，是借用第一被告资质的”，同时原告与被告万景公司签订经济责任内部承包合同的时间为2011年5月24日，而原告提供的支付保证金银行凭证却载明其在2011年5月9日就向灵山禅寺支付了15万元保证金，原告不可能在其与被告万景公司转包关系未建立前就去先行支付保证金，应是原告先联系好工程后再向被告万景公司去借用资质。实际上原告在实际施工过程中，也是自己出资交纳履约保证金并投入资金、技术、设备、人力等，整项工程均由卢尚敏垫资施工，被告万景公司均未参与。因此，被告万景公司不是本案所涉工程的转包人或分包人，而是原告借用被告万景公司资质承揽建设工程的“挂靠”关系。在庭审中，本院就该法律关系已向原告予以释明，是否变更诉讼请求，原告明确表示不变更诉讼请求，坚持按原诉讼请求主张权利。原告卢尚敏主张要求被告万景公司支付工程款，与本案事实不符，本院不予支持。涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下，被告灵山禅寺作为发包人与承包人被告万景公司签订建设工程施工合同亦属无效合同。原告卢尚敏与被告万景公司签订的项目经济责任内部承包合同，因原告卢尚敏并非被告万景公司在册员工，从约定的权利义务看也并非内部承包性质，该合同并非合法有效的企业内部承包合同。原告卢尚敏主张要求认定合同无效，本院予以支持。原告卢尚敏要求被告万景公司退还保证金人民币10万元，原告实际向被告灵山禅寺缴纳的履约保证金为110万元，其中85万元是通过被告万景公司支付给被告灵山禅寺，现被告灵山禅寺已通过被告万景公司的账户将100万元保证金返还给原告卢尚敏，故被告万景公司不存在向原告卢尚敏退还保证金10万元的事实，该10万元保证金原告卢尚敏应向被告灵山禅寺主张。本院在庭审过程中，就本案的事实，向原告释明是否变更诉讼请求，原告仍坚持原诉请，因本案被告万景公司并非实际施工人，原告主张的事实因证据不足，本院无法予以支持，其要求被告灵山禅寺在欠付工程款范围内承担责任的诉请也无法予以支持。原告卢尚敏应根据本案的实际另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，判决如下：

一、原告卢尚敏与被告浙江万景市政园林工程有限公司于2011年5月24日签订的《项目经济责任内部承包合同》无效，被告宁波江北灵山禅寺与被告浙江万景市政园林工程有限公司于2011年5月8日签订的《建设工程施工合同》无效；二、驳回原告卢尚敏的其他诉讼请求。案件受理费37580元，由原告卢尚敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审判长：王君相审判员：徐国平人民陪审员：张云

代书记员：胡静雪