单县华远置业有限公司与浙江省东阳市江南建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

原告单县华远置业有限公司。

组织机构代码：XXXXXX. 法定代表人孙家平，董事长。委托代理人张新强，山东荣清律师事务所律师。被告浙江省东阳市江南建设有限公司。法定代表人张正天，总经理。委托代理人张保生，山东君诚仁和（上海）律师事务所律师。原告单县华远置业有限公司诉被告浙江省东阳市江南建设有限公司建设工程合同纠纷一案，于2012年8月7日向提起诉讼，本院受理后，被告浙江省东阳市江南建设有限公司向我院提出管辖权异议申请，我院于2012年9月21日作出裁定，驳回了被告浙江省东阳市江南建设有限公司对本案管辖权提出的异议申请，被告浙江省东阳市江南建设有限公司对本裁定不服，提起上诉。2012年12月26日，山东省菏泽市中级人民法院作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。裁定生效后，依法组成合议庭。本案于2013年2月26日公开开庭进行了审理，单县华远置业有限公司的委托代理人张新强，被告浙江省东阳市江南建设有限公司委托代理人张保生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告单县华远置业有限公司诉称：2009年12月25日，原、被告签订建筑施工合同，约定由被告承建原告在单县开发的单县上东名府小区楼房。在建设中，被告先后从原告处领取大量工程款，根据双方约定及《中华人民共和国发票管理办法》规定，被告应向原告出具面额1060万元的建筑安装发票，而被告违背法定义务，至今未向原告出具相应发票。为维护原告的合法权益，请求依法判令被告向原告出具面额1060万元的建筑安装发票，若被告不出具上述发票，请求判决被告向原告支付代开发票税款568160元。

被告浙江省东阳市江南建设有限公司辩称：发票不能作为一个独立的诉讼请求提出，最高院对此有明确的意见；原告没有按照合同约定支付被告一分钱工程款；结算的1060万元当时口头约定不包含税款，没有按照含税价格结算。同时我们认为本案不属于建设工程施工合同纠纷，应依法驳回原告的起诉。

经审理查明：2009年12月25日，原告单县华远置业有限公司与被告浙江省东阳市江南建设有限公司在没有进行招投标的情况下签订《山东单县上东名府一期工程合同书》一份，约定由被告承建原告开发的山东单县上东名府一期工程，工程内容：多层九幢、小高层六幢。承包范围：施工图内的建设工程、水电安装、多层和小高层消防安装。合同工期总日历天数：多层200天，小高层320天。合同约定了开户银行，工程款必须汇入承包方指定账户，否则承包方视为未收到工程款。同时约定了违约责任的承担方法：发包人逾期支付结算款，支付逾期款每月1.5%的利息，并支付每天万分之五的违约金，但违约时间不得超过两个月，否则承包人可以主张优先受偿权并留置已建房产。同时约定了两种在履行合同中产生争议解决方式：一是请当地行政主管部门调解；二是向单县人民法院提起诉讼。被告浙江省东阳市江南建设有限公司实际承建的楼房为：2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、11#、12#、13#、15#，其中8#、15#为小高层，其余为多层。涉案工程于2010年3月18日开始施工。2010年5月14日，原告与被告及施工方各工种代表签订《代乙方垫付施工人工资及误工补偿的协议》一份，约定原告支付被告工人工资100万元和误工补偿费20万元，随后原告支付了上述两笔款项，被告认可。2010年9月5日，原告委托山东法正招标代理有限公司对单县上东名府施工工程进行招标，被告未参与投标。2010年10月22日，被告与原告签订《协议书》一份，吕国华作为被告的代表、原告法定代表人孙家平、见证人孙向侠、张建等在协议上签字。内容为：双方经见证人单县水务局孙向侠局长、杨健局长，监理中心张建等人协调，就上东名府工程建筑物料、设施、设备等标的交接达成协议：一、交接标的总款数为1060万元；二、总款数不包含保证金50万元，不含期间停工补偿金32万元；三、前期工程中出现的质量问题由被告负责整改，直到达到合格要求，并提供前期所有技术资料；四、被告应提供真实完整的工地上的一切物料，不得扣留或中途转卖（包括临时设施、设备、水、电、办公用品等），被告租赁的塔吊、钢管扣件等在协议书签订之日起租赁费由原告承担。原告应监督被告付清被告施工中所产生的一切费用加民工工资及材料款。之后双方自动解除合同，2010年10月29日被告撤离工地。2011年1月26日，被告以原告拖欠工程款为由向山东省菏泽市中级人民法院提起诉讼，经山东省菏泽市中级人民法院（2011）菏民三初字第3号民事判决书确认，原、被告签订的《山东单县上东名府一期工程合同书》为无效合同。同时确认原告已支付被告工程款9334170.5元，尚欠被告工程款1265829.5元，应返还被告保证金500000元。并判决原告支付被告工程款1265829.5元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2010年10月22日至本判决履行完毕止计算利息）；返还被告保证金500000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2010年10月22日至本判决履行完毕止计算利息）。被告不服山东省菏泽市中级人民法院（2011）菏民三初字第3号民事判决，向山东省高级人民法院提起上诉，经山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第116号民事判决书判决“驳回上诉，维持原判”。判决生效后，山东省菏泽市中级人民法院于2011年3月29日扣划了原告在中国建设银行股份有限公司单县支行银行存款549309.57元、中国工商银行股份有限公司单县支行银行存款287107.21元，共计836416.78元。以上原告共支付被告工程款10170587.28元，原告支付该工程款后，被告未开具发票。现原告尚欠被告款项（10600000＋500000-10170587.28）=929412.72元。另查明，建筑业应交税税率5.36%。上述事实有当事人陈述、书证在卷，并经开庭当事人质证及本院审查，可以采信。

本院认为：2009年12月25日，原告单县华远置业有限公司与被告浙江省东阳市江南建设有限公司签订了《山东单县上东名府一期工程合同书》，约定由被告承建原告开发的山东单县上东名府一期工程，同时约定了两种在履行合同中产生争议解决方式：一是请当地行政主管部门调解；二是向单县人民法院提起诉讼。合同签订以后，被告浙江省东阳市江南建设有限公司于2010年3月18日开始对原告开发的单县上东名府小区的2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、11#、12#、13#、15#楼进行施工，其中8#、15#为小高层，其余为多层。上述楼盘建成后，原、被告双方因故解除合同。2010年10月22日，被告与原告签订《协议书》一份，协议书约定：交接标的总款数为1060万元，但没有明确税款由有谁交纳。被告虽辩称双方口头约定该款项不含税款，但没有举出证据证明，况且原告亦不予认可，因此对被告的抗辩理由不予采信。2010年10月29日被告撤离工地。被告在施工期间，原告共计支付被告工程款9334170.5元，山东省菏泽市中级人民法院又两次划拨了原告银行存款836416.78元，以上原告共支付被告工程款10170587.28元。虽然原、被告所签订的合同因违反《中华人民共和国招投标法》的有关规定，被上级法院确认为无效合同，但合同已实际履行。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；在特殊情况下由付款方向收款方开具发票。”第二十一条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”根据该规定，原告向被告支付工程款，被告向原告开具发票是被告的法定义务，原告就此主张权利于法有据。《中华人民共和国营业税暂行条例》第十四条第一款规定：“纳税人提供应税劳务应当向其机构所在地或者居住地的主管税务机关申报纳税。但是，纳税人提供建筑劳务以及国务院财政、税务主管部门规定的其他应税劳务，应当向应税劳务发生地的主管税务机关申报纳税。”因本案的劳务发生地为单县，故纳税地点亦应为单县主管税务机关。如果被告不能为原告开具发票，可由原告根据所支付的款项为被告代开发票，而被告则应根据原告已支付的工程款及国家规定的税率所确定的税额（10170587.28元×5.36%=545143.5元）进行纳税。综上所述，现原告要求被告出具发票或支付代开发票税款，属建设工程施工合同履行中发生的纠纷，况且上述行政法规也有明确规定，被告提供有偿服务后开具发票既是法定义务也是合同附随义务。人民法院审理平等主体间的权利义务如何承担与国家税务机关管理发票的使用和对违法行为的处罚并不重合，被告对所收到原告的工程款10170587.28元应按国家规定的税率纳税，并为原告开具发票。据此，依照《中华人民共和国企业所得税法》第一条第一款，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国营业税暂行条例》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定并经我院审判委员会研究决定，判决如下：

一、由被告浙江省东阳市江南建设有限公司于本判决生效后二十日内为原告单县华远置业有限公司开具10170587.28元建设工程款发票；二、如果被告浙江省东阳市江南建设有限公司不按上述规定的时间为原告单县华远置业有限公司开具10170587.28元建设工程款发票，由原告单县华远置业有限公司代为开具，应交税款545143.5元由原告单县华远置业有限公司在欠付被告浙江省东阳市江南建设有限公司的款项中扣除。案件受理费9482元由被告浙江省东阳市江南建设有限公司负担（原告已垫付，待被告履行时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审判长：牛延进审判员：丁继华人民陪审员：姜小强

书记员：朱颖