卢立晴信用卡诈骗罪二审刑事裁定书

原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢立晴，曾用名芦立晴。因本案于2012年6月4日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。辩护人陈建兵。

杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人卢立晴犯信用卡诈骗罪一案，于2013年3月22日作出（2012）杭萧刑初字第2818号刑事判决。原审被告人卢立晴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人卢立晴为归还他人借款，于2011年5月11日向兴业银行申请卡号为52×××01的白金信用卡1张，并于2011年6月8日激活使用。此后，被告人卢立睛多次套现，还款逾期后经兴业银行工作人员多次采用电话、信件等方式催收，仍不归还。截止2012年5月11日，被告人卢立睛累计套现且尚未归还的本金为人民币（以下币种同）304240.38元。案发后，被告人卢立晴已归还兴业银行本金和利息共309200元。原审以信用卡诈骗罪，判处被告人卢立晴有期徒刑五年三个月，并处罚金55000元。上诉人卢立晴上诉称：其透支并非为了归还他人借款，其没有恶意透支的行为，主观上不具有非法占有的目的，不构成犯罪，请求二审撤销原判，宣告无罪。上诉人卢立晴的辩护人提出：1）卢立晴套现是为了资金运转方便，可以较低的透支利息通过套现获得资金，之后以最低还款额养卡，套现资金的用途为还款与周转而无挥霍等行为，套现时具有履约能力，套取资金的背景为民间金融危机的发生，故卢立晴不具有非法占有的目的；2）卢立晴在立案后已归还了全部本金与全部利息，原审认定归还本金和部分利息与事实不符。综上，卢立晴使用信用卡透支的行为不构成信用卡诈骗罪。

经审理查明，原判认定上诉人卢立晴信用卡诈骗的事实，有证人何某、任某、韩某的证言，兴业银行白金信用卡申请材料，卢立晴信用卡账户交易明细，兴业银行信用卡逾期客户催收记录、催缴通知函、录音光盘，个人信用报告，还款证明，案发经过及户籍证明、杭州久嘉实业有限公司的基本情况等证据予以证实。上诉人卢立晴亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人卢立晴提出其透支并非为了归还他人借款的上诉理由，经查，证人任某、韩某的证言能与上诉人卢立晴在侦查阶段供述一致证实，卢立晴因资金困难，为归还他人借款而申领涉案信用卡套取资金，并实际用于归还欠款。上诉人卢立晴所提该上诉理由，与上述证据不符，不能成立。关于上诉人卢立晴的辩护人针对卢立晴归还款项所提异议，经查，信用卡账户交易明细显示卢立晴每月需支付的利息为4000余元，截至2012年5月其未支付的利息为2万余元，还款证明显示卢立晴在案发后总共还款309200元，扣除本金外余额为4900余元，显然为归还了部分利息，原判认定并无不当。

本院认为，上诉人卢立晴恶意透支信用卡，金额达30万余元，其行为已构成信用卡诈骗罪。关于上诉人卢立晴及其辩护人提出卢立晴主观上不具有非法占有目的，卢立晴不构成信用卡诈骗罪的诉辩意见，经审理认为，在案证据显示，申办涉案信用卡时卢立晴背负巨额债务，没有固定收入；卢立晴办卡的目的是为了套现归还之前的欠款，而非用于生产经营活动；卢立晴套现后从未全额还款，部分还款是为了继续套现，且信用卡被银行冻结后长达5个月内没有任何还款。综合以上情况，足以认定卢立晴主观上具有非法占有银行资金的故意。原判据此认定信用卡诈骗罪的定性及使用法律正确。上诉人卢立晴及其辩护人的上诉辩护意见不能成立，其请求改判的意见不予支持。上诉人卢立晴在立案后归还被害单位本金和部分利息，可以从轻处罚。原判量刑适当，且审判程序合法。但原判刑期计算有误，上诉人卢立晴的刑期应自2012年12月21日起至2018年3月20日止，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：蒋祖峰代理审判员：郑庚代理审判员：夏敏诙

书记员：沈军