李磊信用卡诈骗罪二审刑事判决书

原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）李磊。2012年9月26日因犯职务侵占罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2013年3月6日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于杭州市看守所。

杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人李磊犯信用卡诈骗罪一案，于2013年6月4日作出（2013）杭西刑初字第456号刑事判决。原审被告人李磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员桑涛、代理检察员张丽娜出庭履行职务，原审被告人李磊到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准依法延长审理期限二个月。现已审理终结。

原判认定，1、2012年9月至2012年11月期间，被告人李磊冒用被害人王某的卡号为×××2244的广发银行信用卡在本市西湖区杭州颐高数码旗舰广场等处使用，至案发时尚欠本金人民币17391.48元。2、2012年11月21日，被告人李磊冒用被害人王某的身份向交通银行申请了一张卡号为×××9905的交通银行信用卡，后进行透支消费，至案发时尚欠本金人民币25855元。综上，被告人李磊信用卡诈骗数额合计人民币43246.48元。原审法院以信用卡诈骗罪，判处被告人李磊有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2012）温龙刑初字第1038号刑事判决中以职务侵占罪判处被告人李磊有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分；两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；判令被告人李磊退赔未追回的赃款人民币43246.48元。上诉人李磊上诉称其是在征得王某的同意才使用广发银行信用卡，故认为该节事实不构成信用卡诈骗罪。出庭检察员认为，原判认定的第二节事实，事实清楚，定性准确；对于第一节事实，认为事实不清，定性不准确，广发银行信用卡是合法持有人借给上诉人李磊使用，李磊不具有非法占有的故意，故上诉人李磊的上诉理由成立，建议本院依法予以改判。

经审理查明，原判认定上诉人李磊冒用他人身份使用交通银行信用卡实施信用卡诈骗的事实，有被害人王某的陈述，交通银行信用卡交易记录、信用卡申请资料，手机短信，收条，前科材料，抓获经过，户籍证明等证据证实。上诉人李磊亦有供述在案，所供与上述证据相符。上述证据本院庭审中予以了质证，本院予以确认。故上诉人李磊信用卡诈骗数额为25855元。本案事实清楚，证据确实，充分。

本院认为，上诉人李磊以非法占有为目的，违背信用卡管理规定，冒用他人信用卡，骗取财物数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人李磊在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，与本案所判刑罚并罚。出庭检察员及上诉人李磊提出，李磊使用广发银行信用卡的行为不构成信用卡诈骗罪。经查，王某的陈述以及上诉人李磊的供述均证实，上诉人李磊在合法获取信用卡及相关密码，此后其使用该信用卡进行消费的行为尚不属冒用他人信用卡的情形，因此，其行为不符合信用卡诈骗罪特征，故出庭检察员及上诉人李磊的相关意见成立，本院予以采纳。原判认定事实有误致量刑不当，本院依法予以改判。原判定罪和适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市西湖区人民法院（2013）杭西刑初字第456号刑事判决的第一项；二、撤销杭州市西湖区人民法院（2013）杭西刑初字第456号刑事判决的第二、三项；三、上诉人（原审被告人）李磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元；与前罪有期徒刑一年六个月实行并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月6日起至2016年8月28日止。罚金限判决生效之日起十日内交纳）；四、未追回的赃款人民币25855元，责令被告人李磊予以退赔。本判决为终审判决。

审判长：韩骏审判员：管波代理审判员：蒋科宇

书记员：徐华