莫发钱贩卖毒品罪二审刑事裁定书

原公诉机关四川省绵阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）莫发钱，男，汉族，1979年9月22日出生。2002年7月12日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金四千元，2003年3月14日刑满释放。2004年7月14日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金三千元，剥夺政治权利二年，2011年4月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年7月6日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。上诉人（原审被告人）曾刚，男，汉族，1982年3月30日出生。2008年1月9日因犯抢夺罪被判处有期徒刑三年，并处罚金四千元，2010年1月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年7月6日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。上诉人（原审被告人）钟庆华，男，汉族，1965年10月13日出生。2002年12月31日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金四千元，2004年1月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年7月6日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。辩护人江涛，四川众城律师事务所律师

四川省绵阳市中级人民法院审理四川省绵阳市人民检察院指控原审被告人莫发钱、曾刚、钟庆华犯贩卖毒品罪一案，于2012年4月28日作出（2012）绵刑初字第19号刑事判决。宣判后，被告人莫发钱、曾刚、钟庆华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经查阅案卷、审查上诉人的上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。

原判认定，2011年6月，被告人莫发钱托被告人曾刚帮其联系毒品买家，承诺毒品卖出后支付给曾刚3000元好处费。曾刚又托被告人钟庆华帮其寻找毒品买家，并经莫发钱同意，承诺毒品卖出后支付给钟庆华3000元好处费。随后，钟庆华通过吸毒人员刘某联系毒品买家。2011年7月4日晚，经钟庆华联系，买卖双方约定次日在绵阳市涪城区杨家镇“碧水蓝天”休闲庄进行毒品交易。7月5日下午16时许，莫发钱携带毒品，乘坐曾刚驾驶的银色无牌照海马牌轿车至“碧水蓝天”休闲庄。莫发钱指使曾刚与毒品买家进行交易，其本人在“碧水蓝天”休闲庄停车场等候。17时许，公安人员在“碧水蓝天”休闲庄999号房间将正在进行毒品交易的曾刚抓获，当场查获海洛因可疑物1块。在“碧水蓝天”休闲庄停车场，将在车内等候的莫发钱抓获。7月6日，钟庆华在绵阳市涪城区花园二队被公安人员抓获。经称量鉴定，本案查获的海洛因可疑物净重281.2克，从中检出海洛因成分，海洛因含量为4l%。上述事实，有经庭审时出示、辨认和质证的下列证据予以证实：1.立案决定书、接受刑事案件登记表。证实公安人员在工作中发现本案的有关线索，并立案侦查的情况。2.公安机关出具的到案经过、检查笔录、扣押物品文件清单、刑事照片、拘留证、逮捕证。证实2011年7月5日17时许，公安人员在绵阳市涪城区杨家镇“碧水蓝天”休闲庄停车场停放的一辆银白色海马牌轿车内将嫌疑人莫发钱抓获，抓捕时遭其强力反抗。经检查，从莫发钱右前裤包内查获棕黑色NOKIA5230手机1部，左前裤包内查获农业银行卡1张。在“碧水蓝天”休闲庄999号房间，公安人员将正在进行毒品交易的嫌疑人曾刚抓获。经检查，在房间内查获用黄色胶布包裹的白色块状海洛因可疑物1块、电子秤1台、现金4.9万元（共计五叠，抓捕时曾刚手中正拿着一叠点数）、黑色NOKIAX6-00型手机1部。次日，公安人员在绵阳市涪城区花园二队火车隧道旁街道上将嫌疑人钟庆华抓获。经检查，从钟庆华左前裤包内查获紫红色金立牌手机1部。公安机关依法对上述查获物品和曾刚所有的银白色海马牌轿车进行扣押，对莫发钱、曾刚、钟庆华三人采取强制措施。3.犯罪地点分布图、现场方位图。证实案发现场方位、本案毒品交易地点以及三被告人被抓获地点等情况。4.毒品称量记录报告、毒品入库单。证实经称量，本案查获的海洛因可疑物净重282克。入库时经复称，净重为281.2克。5.理化检验报告、刑事科学技术鉴定书。证实经检验，从本案查获的毒品可疑物中检出海洛因成分，海洛因含量为41%。6.现场检测报告书。证实被告人钟庆华吗啡尿液检测呈阳性；被告人曾刚甲基安非他明尿液检测呈阳性。7.手机检查笔录、手机通话清单。证实经对莫发钱的手机进行检查，其手机内存有短信14条，内容与买卖毒品有关。经对曾刚的手机进行检查，其手机于2011年7月4日收到现金照片彩信1条，向钟庆华发送疑似海洛因照片彩信1条。经对钟庆华的手机进行检查，该手机于2011年7月3日13时10分收到“老娃了”短信1条，内容为“你给那边打了就给我说一声”，并于同时向“老娃了”发送短信1条，内容为“明天中午之前最好给我一个电话，不会因这么点事伤了情谊吧！我相信你是够意思的人，也请理解我的心情，好等你的回话”；于2011年7月5日19时48分向“周刚”发送短信1条，内容为“请尽管和我联系有急事情”；于2011年7月6日凌晨向“周刚”发送内容相同的短信2条，内容为“明天中午之前最好给我一个电话，不会因这么点事伤了情谊吧！我相信你是够意思的人，也请理解我的心情，好等你的回话”；收到“周刚”发送的疑似海洛因照片彩信1条。2011年6月13日至7月5日期间，莫发钱与曾刚通话20余次；2011年6月15日至7月4日期间，曾刚与钟庆华通话50余次，其中7月4日通话19次。8.光碟6张。证实公安人员抓捕、讯问曾刚和称量毒品的录音录像情况，以及调取的本案所涉车辆于2011年7月5日16时32分至35分在玉皇收费站通过的录音录像情况。9.车辆信息资料。证实案发当日，被告人曾刚驾驶的无牌照海马轿车的所有人为四川省中江县兴隆镇磨子桥村3组曾华，该车牌照为川FF73**。10.公安机关出具的情况说明。证实：（1）2011年6月中旬，绵阳市高新区公安分局民警尹某接到特情刘某（绰号“老娃”）举报称，德阳中江一伙毒贩手中有300克海洛因欲销往绵阳，正通过钟庆华寻找买家。尹某受指派化名“谢伟”与钟庆华等人接触。期间，尹某两次安排刘某与钟庆华到中江与曾刚等人见面查验毒品，并得知毒品是曾刚一莫姓朋友所有，本案毒品也系曾刚应莫姓男子要求联系的绵阳买家。2011年7月3日，尹某与曾刚通过手机互发了毒品和毒资的彩信，并约定次日以10万元人民币购买300克海洛因。7月4日，因双方对交易地点意见不同而未交易。当晚，双方又约定7月5日在绵阳市杨家镇“碧水蓝天”休闲庄进行交易。7月5日下午，公安人员将前来贩卖毒品的莫发钱、曾刚抓获。（2）本案中扣押的现金和电子秤系公安机关为案件需要而准备。（3）经查找，未能找到曾刚供述中涉及的冷某某。（4）尹某化名绵阳毒贩“谢伟”在与曾刚等人接触过程中，尹某多次使用其手机与曾刚、钟庆华通话，并与曾刚相互收发毒品和毒资彩信。11.户籍信息。证实被告人莫发钱、曾刚、钟庆华的基本身份情况。12.刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书。证实被告人莫发钱于2002年7月12日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金四千元，2003年3月14日刑满释放；于2004年7月14日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金三千元，剥夺政治权利二年，2011年4月20日刑满释放。被告人曾刚于2008年1月9日因犯抢夺罪被判处有期徒刑三年，并处罚金四千元，2010年1月20日刑满释放。被告人钟庆华于2002年12月31日因犯合同诈骗罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金四千元，2004年1月17日刑满释放。13.证人刘某的证言及辨认笔录。证实2011年6月，其在戒毒所认识了钟庆华。6月30号左右，钟庆华给其打电话说，在戒毒所关在一起的曾刚手里有300多克海洛因，托其帮忙寻找买家。其将此事汇报给民警尹某后，尹某化名为绵阳毒贩“谢伟”，其充当“谢伟”的马仔，二人一起与中江毒贩接触。7月2号左右，其约对方验货，对方同意后，其与钟庆华打“野的”到中江县城外的一个河边。钟庆华打电话叫来曾刚，当时曾刚和一个二十来岁男子开一辆无牌照白色海马轿车过来。曾刚拿给其一个小塑料口袋，里面约有两分海洛因。在返回绵阳的路上，其试了样品，对钟庆华说货虽不是很好，但也可以要。钟庆华便给曾刚打电话联系具体的交易方式和地点。随后双方为交易顺利又相互发送购毒款和毒品照片的彩信。7月3日，钟庆华打电话叫其准备10万元现金，次日与曾刚交易。7月4日，因双方对交易地点有分歧而未交易。当晚，其与尹某又找到钟庆华，最终由尹某和曾刚确定7月5日在杨家镇“碧水蓝天”休闲庄进行毒品交易。7月5日下午4点过，曾刚给其打电话说已到收费站，其便到“碧水蓝天”外的加油站接，见到曾刚一人开着那辆没有牌照的白色海马车过来。二人一同到尹某所在的999房间，曾刚看了尹某所带的购毒款后表示毒品没带在身上。其又与曾刚去取毒品。二人驾乘白色海马车朝中江方向走了几分钟，其见到路边有一个三十来岁的男子，曾刚停下车，该男子上车坐在后排。曾刚叫那个人把海洛因放在曾刚的挎包里。回到“碧水蓝天”后，那个人叫曾刚把车钥匙给他，他就在车上等。后来，警察将曾刚和在停车场等候的男子抓获。经辨认，刘某指认出曾刚以及携带毒品的男子（即莫发钱）。14.证人莫某某（莫发钱之母）的证言。证实莫发钱于2011年4月出狱后无工作，曾刚是莫发钱之兄莫太国老婆刘慧金的姑妈的儿子，莫发钱出狱后和曾刚认识。其听莫发钱的女朋友刘某某说，2011年7月6日莫发钱和曾刚坐曾刚的车一起到绵阳去耍。曾刚的车是银色的，没上牌照。15.证人曾某某（曾刚之父）的证言。证实曾刚所开的银色海马轿车系曾刚从同村3组的曾华处购买，但尚未过户，该车车牌号为川FF73**，曾刚平时开车没挂车牌，车辆手续都在家里。16.被告人莫发钱的供述及辩解。证实2011年7月5日下午4点过，其在黄鹿街上拦到一辆银色没有号牌的轿车，准备到绵阳耍。其上车时车上已有两人，他们直接将其拉到“碧水蓝天”。车上的两人其不认识。到“碧水蓝天”后，其叫开车的人把车钥匙给其说要听歌。他们二人下车到休闲庄里做什么其不清楚。17时许，警察前来强行将其拉下车，戴上手铐。17.被告人曾刚的供述及辨认笔录。证实莫发钱是其表姐刘金慧丈夫莫太国的弟弟。2011年春节后，其认识了莫发钱。2011年6月15日左右，莫发钱打电话说他有海洛因，叫其帮忙找人买。其便打电话问在绵阳戒毒所认识的一个朋友钟庆华。6月17日上午11点过，其给莫发钱打电话询问海洛因的数量、价格，莫发钱说有30多克，价格为300多元／克。其告诉钟庆华后，钟庆华表示要先看样品。6月20日上午11点过，其与冷某某驾乘自己的银灰色海马牌轿车到莫发钱家中拿到小指头大小的海洛因样品。在绵阳铁牛广场，其将海洛因样品交给钟庆华。莫发钱曾表示海洛因卖后给其与钟庆华一人3000元好处费。7月1日上午10点左右，钟庆华打电话说已找到买海洛因的人，其在戒毒所也见过。7月2日，钟庆华和购毒人刘某又到中江县七里坝附近拿过一次样品，这次的样品是其一个人找莫发钱拿的，当时莫发钱说海洛因实际有300多克。7月3日晚，经其与钟庆华联系，双方约定以300元／克的价格卖给刘某的哥老倌（“谢伟”）300克海洛因。7月4日上午，在莫发钱家中，经钟庆华要求，买卖双方以彩信分别向对方发送了购毒款及毒品的照片。随后，其与莫发钱以及莫发钱叫来的两个小伙子驾驶两辆汽车前往交易。到黄鹿后在路边等了20多分钟，钟庆华和刘某坐车过来。刘某说先看一下东西，莫发钱就拉开车门从驾驶台拿出那个用黄色胶布包的海洛因让刘某看，莫发钱问刘某钱时，刘某却说钱没有带来，莫发钱当时很生气。经其与钟庆华劝说，莫发钱留在黄鹿等消息，其前去与买家见面。其与钟庆华、刘某一同到绵阳城内，见到买家“谢伟”，并看了购毒现金。“谢伟”要求在绵阳市区交易，其给莫发钱打电话，莫发钱不同意，双方就各自回去。7月4日晚，钟庆华又打来电话联系，双方最终约定第二天在杨家坝交易。7月5日下午4点过，其开车接莫发钱，莫发钱在车上说交易时他不露面，并叫其把钱数好。过黄鹿收费站100米时，莫发钱先下了车。其又往绵阳方向开了十来公里，就看见刘某在路边等。刘某将其带到“碧水蓝天”999号包间。“谢伟”先把包打开让其看了购毒款，然后叫刘某和其一起去拿货。其与刘某将莫发钱接到“碧水蓝天”。在“碧水蓝天”停车场，莫发钱说毒品已放在其包里，并叫其把车钥匙留下。交易时其被抓获。经辨认，其指认出莫发钱。18.被告人钟庆华的供述及辨认笔录。证实2011年6月，其在绵阳戒毒所认识了中江男子“周刚”（即曾刚）和绵阳男子“老娃”。大约6月20号，曾刚给其打电话说他朋友有300克海洛因，托其帮忙寻找买主。随后，曾刚给其打电话叫其到绵阳铁牛广场拿样品，其到广场铁牛边等了两三分钟，曾刚过来给其1包海洛因样品，大约0.3克，其吸食后觉得质量比较好，就开始帮曾刚找毒品买家。6月22号左右，其给“老娃”打电话，托“老娃”寻找买主。两天后，“老娃”打电话说已找到买家，买家问价格是多少，并要求先验货。其打电话告知曾刚，曾刚表示货很好，全部买就按300克10万元，分开买就350元／克。第二天，“老娃”约其一起去中江验货，当时在中江县城边的一个桥边见面，曾刚驾驶一辆银色海马轿车，车上还有一个青年男子。“老娃”要求要拿些样品回去给买家看。曾刚打了一个电话（像是向电话里那人汇报），就开车去拿了一包用胶布包着的约指头大小的海洛因样品交给“老娃”。曾刚和“老娃”都承诺如交易顺利就给其好处费。7月3日，经其联系，双方同意于7月4日在绵阳境内以10万元交易300克海洛因。交易前，曾刚提出要先看一下买家的钱，买家也提出要看一下毒品的照片，于是双方就相互发了购毒款和毒品的照片彩信，曾刚将毒品的照片给其也发了一张。7月4日10时许，其与“老娃”乘一辆“野的”走到绵阳与中江交界的收费站附近时，曾刚等人已先到，开了两辆车，其中一辆是以前见过的银色海马轿车。曾刚与一个三十来岁的男子（即莫发钱）来问“老娃”钱带来没有，“老娃”说没带来，要先看一下货。莫发钱很生气，说那就算了。“老娃”解释说为了安全才这样做。双方讨论交易地点时，“老娃”提出在绵阳城里交易，曾刚和莫发钱说在绵阳到中江的路上交易，双方都不愿让步。后来，曾刚又随其与“老娃”一起到永兴的飞云大道去见“老娃”的哥老倌（“谢伟”），并看了用来购毒的现金。但曾刚与“谢伟”对交易地点的意见仍不相同。当晚10点左右，“老娃”和“谢伟”叫其给对方再做些工作。其将电话打通后，“谢伟”就与曾刚协商，后来好像谈好了，但具体内容其不太清楚。7月5日，其去了成都。经辨认，其指认出曾刚以及与曾刚一起贩卖海洛因的男子（莫发钱）。原判认为，被告人莫发钱、曾刚、钟庆华违反毒品管理法规，非法贩卖海洛因，其行为均构成贩卖毒品罪。曾刚在侦查阶段对其犯罪事实供认不讳，钟庆华自愿认罪，在对二人量刑时可予以从轻处罚。莫发钱、曾刚在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人莫发钱无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人曾刚有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币八万元；判处被告人钟庆华有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；对被告人莫发钱、曾刚、钟庆华作案手机NOKIA5230深棕色手机一部、黑色NOKIAX6-00型手机一部、“金立”牌手机一部及中国农业银行卡一张（卡号62284104901********）予以没收。宣判后，原审被告人莫发钱、曾刚、钟庆华均不服，提起上诉。上诉人（原审被告人）莫发钱提出，本案系引诱犯罪；其在本案中作用最轻；在特情的联系下才有后来的毒品交易；请求对其从轻判处。上诉人（原审被告人）曾刚提出，其不是毒品的所有者，无交易决定权，本案也无实际的毒品买家，其不构成贩卖毒品罪；本案有犯意引诱和数量引诱；其只起介绍作用；本案在公安机关掌控下，毒品也未流入社会；请求改判。上诉人（原审被告人）钟庆华提出，其在本案中的所有言行都是为了协助公安机关侦破案件，其不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出，钟庆华于7月4日参与的毒品交易未完成，后来的毒品交易未参与，系犯罪未遂；钟庆华与其他被告事前未通谋，不属于共同犯罪；本案系引诱犯罪；海洛因含量低；本案在公安机关的监控下，毒品未注入社会；钟庆华系从犯；钟庆华主观恶性不深；钟庆华归案后如实交待犯罪事实；请求从轻处罚。

本院二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）莫发钱、曾刚、钟庆华为牟取非法利益，违反毒品管制法规，非法贩卖海洛因的行为均构成贩卖毒品罪。三人贩卖海洛因281.2克，数量大，应依法惩处。在共同犯罪中，莫发钱起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。曾刚、钟庆华二人起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。莫发钱、曾刚曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。曾刚、钟庆华二人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚。关于莫发钱、曾刚以及钟庆华的辩护人提出的本案有特情引诱的诉辩意见。经查，本案虽有特情介入，但在特情介入前，莫发钱即已持有毒品待售，并通过曾刚、钟庆华寻找毒品买家，最终完成毒品交易。故本案不存在犯意引诱和数量引诱，该诉辩意见与查明的事实不符，不能成立。关于莫发钱提出的其在本案中作用最轻、请求对其从轻判处的上诉意见。经查，曾刚、钟庆华二人的供述、刘某的证言以及公安机关出具的说明等证据均证实莫发钱是毒品货主，对毒品交易的价格、时间、地点等起决定作用，在本案中作用最大。其上诉理由与查明的事实不符，不能成立，其请求从轻处罚的意见本院不予采纳。关于曾刚提出的其不构成贩卖毒品罪、只起介绍作用、毒品未流入社会、请求改判的上诉意见。经查，公安机关出具的到案经过、检查笔录、手机检查笔录、刘某的证言、钟庆华及其本人的供述等证据相互印证，能够证实曾刚受莫发钱指使积极寻找毒品买家，参与毒品交易的事实。无论其是否毒品货主，毒品买家是否特情人员，其行为均构成贩卖毒品罪。本案毒品未流入社会是公安人员及时破案的结果，并非其本人意愿。其上诉理由均与查明的事实不符，不能成立，其请求改判的上诉意见本院不予采纳。关于钟庆华提出的其不构成贩卖毒品罪的上诉意见。经查，手机检查笔录、手机通话清单、刘某的证言、曾刚及其本人的供述等证据相互印证，能够证实钟庆华受托积极寻找毒品买家，在买卖双方之间协调，努力促成毒品交易的事实。其行为已构成贩卖毒品罪，其上诉理由与查明的事实不符，不能成立。关于钟庆华的辩护人提出的钟庆华的行为系犯罪未遂、不构成共同犯罪、毒品含量低、毒品未流入社会、主观恶性不深、系从犯、如实供述犯罪事实、请求从轻处罚的辩护意见。经查，钟庆华为毒贩介绍买主，主观上与毒贩形成共同的贩卖毒品故意，客观上实施了贩卖毒品的帮助行为，构成共同犯罪。本案中，各行为人共同的行为才促使毒品交易的最终完成，均构成犯罪既遂，钟庆华虽未参与7月5日的交易，但不影响对其行为属犯罪既遂的认定。本案查获的毒品中海洛因含量为41%，不属于大量参杂参假、含量极低的情形。毒品未流入社会也并非其本人意愿。钟庆华有犯罪前科，并因吸食毒品被强制戒毒，现又参与毒品犯罪，属主观恶性深。上述辩护意见均与查明的事实不符，不能成立。钟庆华系从犯、归案后如实供述犯罪事实的量刑情节，原判已对其从轻处罚，据此请求再予从轻处罚的意见，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、五十七条一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。本裁定自宣告之日起发生法律效力。

审判长：阎涛审判员：李有干代理审判员：纪效明

书记员：彭清