原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈金花。因涉嫌犯赌博罪于2010年6月22日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，2011年3月9日被取保候审，2012年3月8日被继续取保候审，因涉嫌犯非法经营罪于同年5月9日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人陈久新。上诉人（原审被告人）干爱平。因涉嫌犯赌博罪于2011年3月9日被取保候审，2012年3月5日被继续取保候审。上诉人（原审被告人）陈某甲。因涉嫌犯赌博罪于2011年3月7日被取保候审，后因赌博于2012年2月28日被温州市公安局鹿城区分局决定行政拘留三日。原审被告人郑某。因涉嫌赌博于2010年5月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人陈金花、干爱平、陈某甲、郑某犯非法经营罪一案，于二○一二年十月三十日作出（2012）温龙刑初字第552号刑事判决。原审被告人陈金花、干爱平、陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年下半年开始，被告人陈金花在温州市龙湾区灵昆街道王相村家中、“芳园农家烧”饭店及温州市鹿城区上陡门10组团9幢501室租住房里设置“六合彩”投注点，非法销售“六合彩”，多次接收张某、夏某、倪某、林某等人投注并转报上家，赚取回扣，非法经营额达人民币485200元。被告人陈某甲、郑某明知陈金花非法经营“六合彩”，仍帮助记录“六合彩”投注或汇总。2010年5月27日，公安人员在龙湾区灵昆街道王相村陈金花、郑某家中查获记录单。其中，陈某甲记录的“六合彩”投注数额为人民币374200元，郑某记录的“六合彩”投注数额为人民币111000元。2009年下半年至2010年5月间，被告人干爱平在温州市龙湾区灵昆街道叶先村家中设置“六合彩”投注点，非法销售“六合彩”，接收陈某乙（已判决）投注共计人民币1161950元，接收陈金花投注共计人民币300000余元。2010年5月27日、6月22日，被告人郑某、陈金花先后被公安机关抓获。2011年3月7日、9日，被告人陈某甲、干爱平先后自动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。干爱平到案后，协助公安机关抓获抢劫犯罪嫌疑人一名。原审法院以非法经营罪分别判处被告人陈金花有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人干爱平有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人陈某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人郑某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。原审被告人陈金花上诉称，其只接受他人111000元投注，陈某甲所记的37万余元并非其所接受的投注额，原判认定事实不清、证据不足。其辩护人的辩护意见与上述意见相同。原审被告人干爱平上诉称，其具有自首和立功的法定减轻情节和其他酌情从轻情节，且“六合彩”类案件性质与赌博接近，轻于普通的非法经营案件，请求二审对其适用缓刑。原审被告人陈某甲上诉称，其虽在取保候审期间因赌博被行政处罚，但一审据此未对其适用缓刑缺乏法律依据，请求二审改判。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人干爱平、陈某甲、郑某的供述，被告人陈金花在侦查阶段的供述，证人陈某乙、陈某丙、张某、陈某丁、夏某、倪某、林某的证言，检查笔录、扣押物品清单，龙湾区人民法院（2011）温龙刑初字第147号刑事判决书，行政处罚决定书，到案经过，立功材料，人口信息，以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于陈金花的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，陈金花本人在侦查阶段曾供认接受他人六合彩投注，并让陈某甲汇总，共报给干爱平二十余期，该事实得到干爱平、陈某甲、张某、陈某丁、倪某等多人的印证，而在其家中搜缴的2009年第95期投注汇总单已经陈某甲辨识，为其替陈金花所写，上述证据能够形成证据锁链，且表明陈金花所接受的投注额远不止陈某甲在一期单据上所统计的37万余元，一审根据查证属实的书证已就低认定陈金花的犯罪金额，该认定并无不当，对陈金花的上诉意见及相关辩护意见不予采纳。关于干爱平的上诉意见，根据刑法规定，犯非法经营罪情节特别严重的，应处五年以上有期徒刑，而干爱平接受他人投注数额已远超该标准，原判正是鉴于其有自首和立功的法定情节，方对其作出大幅度地减轻处罚，其再以相同理由要求二审适用缓刑的意见不予采纳。关于陈某甲的上诉意见，在取保候审期间遵纪守法是当然之意，陈某甲因“六合彩”赌博类犯罪被取保候审，却仍参与赌博因而被行政处罚，表明其主观恶性较深，亦有一定的再犯可能性，原审法院未对其适用缓刑并无不当，陈某甲以缓刑撤销条件中未规定违法行为来类推缓刑适用条件理由不成立，对其要求二审适用缓刑的意见不予采纳。
本院认为，上诉人陈金花、干爱平、陈某甲、原审被告人郑某非法销售“六合彩”，扰乱市场秩序，其中陈金花、干爱平、陈某甲属情节特别严重，郑某属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。陈金花在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；陈某甲、郑某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，可分别予以减轻、从轻处罚。干爱平有自首情节，且有立功表现，可予以减轻处罚。陈某甲有自首情节，郑某能如实供述罪行，均可从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：朱若荪审判员：丁竞舟审判员：袁骁乐
书记员：陈小希
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑法》第二十七条、《中华人民共和国刑法》第六十八条、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条