原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）林会喜。因涉嫌犯非法经营罪于2011年7月15日投案，同日被取保候审，2012年9月26日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人谢丙芬。因涉嫌犯非法经营罪于2011年7月19日投案，同日被取保候审。原审被告人林美。因涉嫌犯非法经营罪于2011年7月18日投案，同日被取保候审。原审被告人周赛莲。因涉嫌犯非法经营罪于2011年7月12日投案，同日被取保候审。原审被告人董晓洁。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月12日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审。原审被告人江某。因涉嫌犯非法经营罪于2011年年7月20日投案，同日被取保候审。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人林会喜、谢丙芬、林美、周赛莲、董晓洁、江某犯非法经营罪一案，于二O一二年十一月四日作出（2012）温乐刑初字第1357号刑事判决。原审被告人林会喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年5、6月份，被告人林会喜用其前妻被告人周赛莲的身份证办理了虹桥镇兴达航空售票处的营业执照，并在乐清市虹桥镇新丰路123号租来店面，雇佣被告人周赛莲、董晓洁从事飞机票销售业务。2011年1月3日又为牟取非法利益拉拢了被告人林美、谢丙芬合伙，利用其在内蒙古申请和非法取得的二台P**机，以虹桥兴达航空售票处为掩护，租用该售票处附近虹桥镇日新巷81号三楼民房从事POS机非法套现业务，至2011年4月12日共非法刷卡套现套取发卡行资金13482838元。其中，被告人林美投资8万元；被告人谢丙芬投资5万元，并负责为客户刷卡套现领取现金；被告人周赛莲负责日常管理、接待客户；被告人董晓洁在出租房专门为客户刷卡套现；被告人江某帮助租房、买桌子、付房租、为套现取款等。另查明，被告人林会喜、谢丙芬、林美、周赛莲、江某分别于2011年7月15日、19日、18日、12日、20日到公安机关投案，并如实交代了自己的犯罪事实。被告人谢丙芬在法院审理期间退清赃款10万元。原审法院以非法经营罪判处被告人林会喜有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元；被告人谢丙芬、林美各有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元；被告人周赛莲、董晓洁各有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；被告人江某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；追缴被告人林会喜、谢丙芬、林美、周赛莲、董晓洁、江某违法所得100000元（已退），予以没收，上缴国库。原审被告人林会喜上诉称，其并未具体实施套取现金行为，在本案中作用较小，且有自首情节，没有造成财产损失后果，原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定的事实有证人夏某、周某、刘某甲、王某、林某甲、潘某、倪某、胡某、陶某、颜某、叶某甲、林某乙、刘某乙、谢某、邵某、付某、叶某乙、林某丙、卢某、郭某、林某丁、丁某的证言，银联出具的交易记录，搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单及照片，户籍证明，被告人林会喜、谢丙芬、林美、周赛莲、董晓洁、江某的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人林会喜、原审被告人谢丙芬、林美、周赛莲、董晓洁、江某使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。谢丙芬、林美、周赛莲、江某有自首情节，周赛莲、董晓洁、江某系从犯，谢丙芬积极退出赃款，故对谢丙芬、林美、周赛莲、董晓洁、江某可减轻处罚并适用缓刑；林会喜作为负责人拉拢、组织他人实施犯罪，作用较大，但原判考虑其案发后有自首情节，已对其减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林会喜要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：韦娜代理审判员：涂凌芳代理审判员：刘建国
书记员：赵东清
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑法》第二十七条、《中华人民共和国刑法》第六十七条、《中华人民共和国刑法》第七十二条、《中华人民共和国刑法》第七十三条、《中华人民共和国刑法》第七十六条、《中华人民共和国刑法》第六十四条