抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。原审被告人周飞由。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2012年2月3日被刑事拘留，同月16日被逮捕，2012年5月21日因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。现在绍兴县看守所服刑。指定辩护人李卫，浙江越光律师事务所律师
绍兴县人民检察院指控原审被告人周飞由犯非法持有毒品罪一案，本院于2012年5月21日作出（2012）绍刑初字第345号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省绍兴市人民检察院以有新的证据证明原审判决适用法律错误，量刑畸轻为由，向浙江省绍兴市中级人民法院提出抗诉。浙江省绍兴市中级人民法院于2012年8月24日作出（2012）浙绍刑抗字第10号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派绍兴县人民检察院检察员陈梁出庭履行职务，原审被告人周飞由及其指定辩护人李卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年10月份左右的一天中午，被告人周飞由捡得他人掉下的一包毒品，并一直将该包毒品藏匿在绍兴县滨海工业区天马印染厂的宿舍中。2012年2月3日10时10分许，被告人周飞由经事先电话联系，携带该包毒品到绍兴县柯桥街道中国轻纺城汽车站对面的路边欲与他人进行交易，在等待买家时被绍兴县公安局民警抓获，并当场缴获毒品可疑物1包。经鉴定，该包毒品可疑物内含有海洛因等成分，共计重量为29.72克。原判认为，被告人周飞由明知是毒品仍非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款之规定，于2012年5月21日作出判决：被告人周飞由犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。浙江省绍兴市人民检察院抗诉称，因出现新的证据证实原审判决适用法律错误，量刑畸轻。理由是：1、原审判决生效后，绍兴县人民检察院找到了与原审被告人周飞由进行毒品交易的证人周国耀，并分别补充了对原审被告人周飞由的讯问笔录及对证人周国耀的询问笔录，又收集了原审被告人周飞由所用手机号码对外联系的中国移动通信客户详单。根据现有证据，原审被告人周飞由贩卖毒品的事实清楚，应当认定其构成贩卖毒品罪，而原审判决以非法持有毒品罪定罪量刑显属适用法律错误。2、根据原审被告人周飞由的犯罪和量刑情节，对其应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。而原审判决判处其有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元，显属量刑畸轻。辩护人认为，原审判决认定事实、适用法律均属正确，量刑适当，不属错判，抗诉理由不能成立。理由如下：1、原审中，起诉书记载的查明事实，是根据周飞由的供述进行叙述，但起诉书明确指控被告人周飞由的行为构成非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪，原审判决支持了起诉指控，对周飞由的非法持有毒品行为作出裁判，在适用法律和量刑上均不存在错误。在审判监督程序中，再审的对象仍旧是原起诉指控的犯罪事实，不能超越起诉指控的范围直接作出新的裁判。如果要以判决生效后发现的事实来审查本案原司法程序中是否存在错误，只能认为公诉机关的起诉指控存在错误，对于起诉指控存在错误的，只能通过重新起诉的方式予以纠正。2、原审时，虽然周飞由一直供述自己捡到毒品意图与他人交易，但因意图与他人交易的情节，只有周飞由本人供述，没有其他证据予以证实，故不能认定该节事实并对周飞由定罪量刑，起诉书和原审判决均作出了客观公正的指控和判决。公诉机关据以提出抗诉的证据，不属于审判监督程序中的新证据。抗诉机关新提出的周国耀证言、中国移动通讯客户详单等证据，其指向并证明的对象是原起诉指控事实之外的贩卖毒品事实，而不是原起诉指控的非法持有毒品的犯罪事实。3、周国耀的真实身份不明，其证言的真实性、有效性不能确认。抗诉机关没有提供周国耀的有效身份证明，侦查过程中也未让周飞由与周国耀进行辨认，缺乏认定周国耀确系本案中毒品买家的直接证据。周国耀的证言与周飞由的供述、公安机关出具的《抓获经过》存在矛盾，其真实性不能得到证明。
经再审查明，2012年2月3日10时10分许，原审被告人周飞由经事先电话联系，携带一包毒品到绍兴县柯桥街道中国轻纺城汽车站对面的路边欲与周国耀进行交易，在等待买家时被绍兴县公安局民警抓获，并当场缴获毒品可疑物1包。经鉴定，该包毒品可疑物内含有海洛因等成分，共计重量为29.72克。上述认定事实，有证人周国耀的证言、暂扣物品清单、物证检验报告、缴获可疑物及手机照片、中国移动通讯客户详单、原审被告人周飞由的供述等证据证实。
本院认为，原公诉机关在缺乏毒品买家证言情况下，以周飞由犯非法持有毒品罪向本院提起公诉，本院依法作出判决，并无不当。现抗诉机关搜集到毒品买家证言，经本院核实确认无误，并与被告人周飞由的一贯供述相吻合，周飞由为贩卖毒品多次与周国耀手机联系，并相约在轻纺城汽车站交易的事实可以认定。抗诉机关提交的新证据均指向原审时起诉书上载明的事实，属于审判监督程序的新证据。因出现新的证据证实原审被告人周飞由的行为构成贩卖毒品罪，原审判决适用法律及量刑均应纠正，原审判决对随案移送的手机未加处理，亦应予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。辩护人的意见，本院不予采纳。原审被告人周飞由明知是毒品非法予以出售，数量达十克以上，其行为构成贩卖毒品罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）绍刑初字第345号刑事判决；二、原审被告人周飞由犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年二月三日起至二○二一年二月二日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；三、移送来院的AUX牌手机一只，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长：刁学伟审判员：张浙丽审判员：吴秀智
书记员：高颖蕾
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、《中华人民共和国刑法》第六十四条