金志文虚报注册资本、诈骗二审刑事判决书

原公诉机关安徽省望江县人民检察院。原审被告人（上诉人）金志文，男，1973年6月20日生于安徽省望江县，汉族，初中文化，私营业主，家住望江县。系网上在逃人员于2011年10月3日在合肥市一酒店被抓获，同年10月8日因涉嫌虚假出资罪被刑事拘留，同年11月14日因抽逃出资罪被依法逮捕。现羁押于望江县看守所。辩护人倪晋银，安徽大雷律师事务所律师

安徽省望江县人民法院审理望江县人民检察院指控原审被告人金志文犯抽逃出资、诈骗罪一案，于2012年9月19日作出（2012）望刑初字第00079号刑事判决。原审被告人金志文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年12月19日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员邵伟出庭履行职务。原审被告人金志文及其辩护人倪晋银到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：一、抽逃出资的事实2006年9月份，金志文为筹建“望江县鼎鑫冷冻食品有限公司”在望江县工业园区征用土地16亩。2006年11月6日，被告人金志文向望江县中小企业信用担保有限责任公司借款300万元作为公司的注册资本，并将借款以金志文210万元、张某凤60万元、施某宜30万元名义存入望江县鼎鑫冷冻食品有限公司账户进行验资。被告人金志文拿到望江鑫苑会计事务所对“望江县鼎鑫冷冻食品有限公司”的验资报告后，于同年11月9日到望江县工商行政管理局为“望江县鼎鑫冷冻食品有限公司”办理了企业法人营业执照。同年11月10日，被告人金志文通过转账将“望江县鼎鑫冷冻食品有限公司”账户上300万元归还给了望江县中小企业信用担保有限责任公司。随后，被告人金志文以“望江县鼎鑫冷冻食品有限公司”的名义和潘某华、陈某华等人签订钢构厂房和土建工程等项目，因不能清偿到期债务，企业于2011年3月16日被宣告破产，造成债权人经济损失近100万元。认定上述事实的证据如下：1、望江县鼎鑫冷冻食品有限公司营业执照、公司章程、股东大会纪要、验资报告、验资事项说明、收据、银行询证函、公司设立登记审核表、望江县工业园区管委会证明等相关资料；2、请求协调解决部分资金的报告、银行进帐单、现金支票、转帐支票复印件、望江县中小企业信用担保有限责任公司收据、望江县工信委的暂借资金说明；3、望江县法院移送函、接受刑事案件登记表；4、王某义、陈某芳的证言；5、陈某来的情况说明；6、余某峰、徐某杰、金某文、钱某、陈某华、潘某华、程某华、聂某杰、吴某、何某飞、刘某、王某平、余某满、夏某海、杨某增、王某民等人的证言；6、施某宜、张某凤的证言；7、被告人金志文的供述。二、诈骗事实2006年11月9日，金志文成立了“望江县鼎鑫冷冻食品有限公司”并担任公司法人代表，2007年8月5日，被告人金志文以“望江县鼎鑫冷冻食品有限公司”的名义，虚构望江县电线电缆厂土地开发项目，并承诺投资回报不低于出资的50%纯利邀约个体经营户黄某文共同出资土地开发项目，双方商定由黄某文出资50万元。当天，黄某文拿30万元现金交给金志文作为土地开发项目的出资款，被告人金志文收到黄某文的出资款后，将钱用于归还以前公司的欠款和家庭支出。2009年春节期间，余某峰在担任该公司法定代表人后支付黄某文2.9万元。随后，黄某文得知金志文并未开发望江县电线电缆厂土地项目，便多次找其归还投资款，被告人金志文在无钱归还的同时拒绝与黄某文联系。为此，黄某文诉至望江县法院。望江县鼎鑫冷冻食品有限公司被宣告破产后，黄某文在该公司破产财产中受偿159834.59元。认定上述事实的证据如下：1、望江县电线电缆厂的证明；2、被害人黄某文的陈述；3、吴某明的证言；4、余某峰的证言；5、被告人金志文的供述；6、接受刑事案件登记表；7、归案经过；8、户籍证明。原判认为：被告人金志文无视法律，违反公司法的规定，注册成立公司后又抽逃出资300万元，数额巨大，后果严重，其行为已构成抽逃出资罪。被告人金志文以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人钱财30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对被告人金志文应数罪并罚。鉴于被告人金志文对抽逃出资罪自愿认罪，故酌情对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人金志文犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金30万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金36万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。二、被告人金志文继续退赔受害人损失。宣判后，被告人金志文以一审认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足：公诉机关提供的出资证明系复印件，一审合议庭未调取该出资证明的原件并进行笔迹鉴定；一审依据的言词证据相互矛盾等上诉理由提出上诉，请求改判其不构成诈骗罪。被告人金志文的辩护人向法庭提交中国建设银行存款凭条三张，证明2008年4月23日、5月5日、5月13日向账户／卡号黄某文存款总计4万元（庭后提交证据目录，证明银行汇款凭证原件系辩护人依法从上诉人金志文女朋友施某宜处调取）。辩护人辩护提出：一审判决认定金志文犯诈骗罪的证据不充分，该判决应当依法予以撤销；涉案的30万元不是金志文个人的诈骗所得，而是借款；即使金志文构成诈骗罪，因其具有以下几点酌定从轻处罚的量刑情节，其量刑也应当减轻：第一，涉案金额应是71165.41元，因为在金志文涉嫌诈骗一案被立案时，黄某文已受偿76%；第二，金志文主观上不是想将30万元占为己有，说明其主观恶性不大；第三，黄某文自己有明显的过错；第四，金志文系初犯，且有悔罪表现。出庭履行职务的检察人员发表出庭意见认为：一审法院认定原审被告人金志文违反公司法的规定，注册成立公司后又抽逃出资300万元，其行为构成抽逃出资罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。一审法院认定金志文骗取黄某文30万元构成诈骗罪的定性是正确的，理由是：金志文的供述具有真实性、关联性和合法性，与证人余某峰证言以及被害人黄某文的陈述相互印证。特别是赃款的去向也得到证人徐某结和余某满证实。另一方面，望江县人民法院虽然对金志文骗取黄某文30万元的事实进行了民事判决，但并不影响金志文的行为成立诈骗罪，因金志文的辩护人向二审法院提交的转款凭证证据（该证据和余某峰证言以及金志文的供述相互印证）证实金志文案发前已归还黄某文4万元，应在犯罪数额中扣除。建议二审法院认定金志文骗取他人钱财26万元，并依法对其判处刑罚。

经审理查明：原判认定2006年9月份，金志文为筹建“望江县鼎鑫冷冻食品有限公司”在望江县工业园区征用土地16亩。2006年11月6日，金志文向望江县中小企业信用担保有限责任公司借款300万元作为公司的注册资本，金志文拿到望江鑫苑会计事务所对“望江县鼎鑫冷冻食品有限公司”的验资报告后，于同年11月9日办理了企业法人营业执照。同年11月10日金志文将该300万元归还给了望江县中小企业信用担保有限责任公司。随后，金志文以“望江县鼎鑫冷冻食品有限公司”的名义和潘某华、陈某华等人签订钢构厂房和土建工程等项目，因不能清偿到期债务，企业于2011年3月16日被宣告破产，造成债权人经济损失近100万元；2006年11月9日，金志文成立“望江县鼎鑫冷冻食品有限公司”并担任公司法人代表，2007年8月5日，金志文以“望江县鼎鑫冷冻食品有限公司”的名义，虚构望江县电线电缆厂土地开发项目，并承诺投资回报不低于出资的50%纯利邀约个体经营户黄某文共同出资土地开发项目，双方商定由黄某文出资50万元。当日，黄某文将30万元现金交给金志文作为土地开发项目的出资款，金志文将该出资款用于归还以前公司的欠款和家庭支出。2009年春节期间，余某峰在担任该公司法定代表人后支付黄某文2.9万元。黄某文得知金志文并未开发望江县电线电缆厂土地项目，多次找其归还投资款，金志文在无钱归还的同时拒绝与黄某文联系。为此，黄某文诉至望江县法院。2011年8月12日，望江县鼎鑫冷冻食品有限公司被宣告破产后，黄某文在该公司破产财产中受偿159834.59元。前述事实有原判所列经过庭审示证、质证的证据予以证实，本院予以确认。另查明：2008年4月23日、5月5日、5月13日，原审被告人金志文通过银行汇款支付给被害人黄某文借款4万元。2011年6月29日，被告人金志文因涉嫌虚假出资犯罪被网上追逃，2011年10月3日，被告人金志文在合肥市一酒店被公安人员抓获。上述事实有经过庭审举证质证本院予以确认的下列证据证实：1、中国建设银行存款凭条三张，证明向账户／卡号黄某文存款总计4万元；2、被告人金志文供述：其因为付黄某文的借款利息在余某峰那分三次借了有4万元，当时余某峰是公司法人代表就没有出具欠条；3、证人余某峰的证言证明：2008年8月份其给金志文4万元让他付黄某文欠款利息，金志文讲汇给黄某文了，后听黄某文讲没收到。2009年春节前其直接给过黄某文2.9万元钱，付黄的欠款利息；4、被害人黄某文陈述：2008年8月份余某峰给金志文4万元让他给其付利息，但金志文没有给他，2009年春节前余某峰给过其2.9万元钱；5、《在逃人员登记信息表》；6、合肥市公安局双岗派出所出具的《抓获经过》。

本院认为：上诉人金志文在申请公司登记时采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。金志文此次犯罪的目的是为了欺骗公司登记机关，非法取得公司登记，客观上采取借款方式虚报注册资本取得验资证明，进而取得公司登记后立即将借款转出归还，其欺骗的对象是公司登记主管部门，主客观相一致，其行为符合虚报注册资本罪的构成要件，原判认定其构成抽逃出资罪与客观事实不符，定罪不准确，依法予以变更。上诉人金志文采取虚构事实的方式骗取他人钱财30万元，其行为已构成诈骗罪。金志文将骗取的30万元用于归还公司以前的欠款和家庭支出，在归还被害人的借款6.9万元后逃匿，对23.1万元有非法占有目的，应当认定为诈骗数额。被害人通过民事诉讼破产程序，在望江县鼎鑫冷冻食品有限公司破产财产中受偿159834.59元，并非上诉人金志文主动归还，被害人受偿的钱款应当视为追回的犯罪赃款，对金志文依法可予以酌情从轻处罚。金志文上诉及其辩护人辩护提出金志文不构成诈骗罪的理由，与金志文的供述、证人证言、被害人陈述以及相关书证相互印证证实的事实不符，不能成立，不予采纳。金志文犯有二罪，依法应当数罪并罚。金志文于2011年10月3日被抓获归案后能够如实供述自己罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。原判计算金志文的刑期开始时间为2011年10月8日有误，予以变更。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省望江县人民法院（2012）望刑初字第00079号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）金志文犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年10月3日起至2016年1月2日止。） 三、追缴上诉人（原审被告人）金志文诈骗违法所得71165.41元发还给被害人。本判决为终审判决。

审判长：朱祖琴审判员：方国松审判员：唐毅

书记员：於笑仙