上诉人（原审被告）：李胜，男，36岁，汉族，农民，住安徽省涡阳县。被上诉人（原审原告）：李全飞，男，1966年8月15日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托代理人：张军，蒙城县城关镇法律服务所法律工作者。原审被告：葛新芳，女，63岁，汉族，住安徽省涡阳县。委托代理人：葛会民，安徽永恒律师事务所律师
上诉人李胜因与被上诉人李全飞、原审被告葛新芳物权保护纠纷一案，不服涡阳县人民法院（2012）涡民一初字第01146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人李胜的委托代理人葛会民、被上诉人李全飞及其委托代理人张军到庭参加了诉讼，原审被告葛新芳经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：原告李全飞于1994年9月1日取得位于涡阳县西阳镇××小桥自然村××后××节××土地（××、西至沟、××、北至李全德），当时因原告父亲是队长，随便指定土地由原告弟兄五人耕种，原告的承包地现是被告李胜耕种。因双方因索回土地发生纠纷，调解无果，原告提起诉讼，要求被告归还原告的承包地0.8亩。原审法院认为：原、被告之间系土地承包经营权纠纷，土地承包经营权的权属根据土地承包合同由政府颁发土地承包经营权证予以确认。原告享有的土地承包经营权任何组织和个人不得侵犯，被告李胜耕种了原告依法享有承包经营权的耕地，事实清楚，已构成侵权。原告诉称被告葛新芳现耕种其土地，无相应证据予以证明，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决如下：一、被告李胜于本判决生效之日起十日内返还原告李全飞所承包的涡阳县西阳镇××小桥自然村××后××节××土地（××、西至沟、××、北至李全德）。二、驳回原告李全飞的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告李胜负担。
宣判后，李胜不服，书面上诉称：一、原审认定我耕种了四叔李全飞的老庄后的耕地，是错误的。我自结婚后，一直在西阳集经商，从没种过地，也没让别人种过四叔的土地。二、原审判决平权（实际应为来权）承包经营权证上记载的老庄后的耕地（东至渠，西至沟，南至路，北至大五）0.8亩与实际土地面积不相符合。经现场丈量：该地东西长95米，南北宽11.5米，面积为1.638亩。因此，被上诉人起诉所依据的承包经营权证上记载的老庄后的耕地，根本不是该块土地。原审判决返还该土地，将无法返还。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
李全飞口头答辩称：1、原审查明事实清楚，适用法律正确，判决公平公正；2、上诉人在原审时，经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对原告诉请及证据的认可；3、上诉人上诉无事实与法律依据，上诉理由虚假；4、上诉人称1.638亩无任何依据。李胜为证明自己主张，二审提供如下证据：1、上诉人代理人绘制的现场图，证明位于老庄后的这块地西至水泥路旁的沟，东至小渠、东西长93米、南靠树北，北至大五（李全德），南北长9.5米，面积为1.638亩，该地与原判的0.8亩面积不符。2、耕地承包合同（来权），证明上面我们说的那块地与涉案地不是同一块。李全飞质证意见为：以上证据不是新证据，不予质证。李全飞二审所举证据同一审，证明目的同一审。李胜的质证意见为：1、对证据1无异议。2、对证据2，认为承包合同上名为来权，来权是否为李全飞有待证明，且该合同书上四至与面积相矛盾。3、对证据3，认为居委会不能证明这块地是谁在耕种。4、对证据4、认为证人未出庭，证言不能作为证据使用。5、对证据5质证意见同证据三。6、对证据6、认为葛新芳说该地是李胜种的，是孤证。7、对证据7、认为与本案无关。
本院二审查明的事实基本同一审，另查明：李胜、李全飞均认可涉案的老庄后西节土地四至（东至渠、西至沟、南至路、北至李全德）面积超过0.8亩。本案二审争议焦点是：1、涉案的0.8亩土地现由谁耕种？2、原判由李胜返还李全飞0.8亩土地是否正确？
本院认为：1、李胜是否耕种了李全飞的承包地？李胜称自己一直在西阳集经商，从没种过地，也没让别人种过四叔的土地。对此，李全飞一审已提供西阳村委会的证明（一审卷第7页），证明李全飞经营权证书上的0.8亩地，这块地由葛新芳、李胜耕种。同时，李全飞提供的涡阳县人民法院2011年12月20日开庭笔录（一审卷14页），法庭询问葛新芳：原告（李全飞）的0.8亩地由耕种来？葛新芳答：由被告（葛新芳）儿子李胜耕种、2007年以来，葛新芳与李全军是一家，1.4亩包括原告（李全飞）的0.8亩。该页中原告（李全飞）代理人问被告（葛新芳）：1.4亩地谁种的，葛新芳答：俺当家的死后，由儿子种的。原审中李全飞庭审中也认可：争议土地原来是葛新芳种的，07年给李胜种的。综合来看，涉案土地由李胜耕种，一审认定并无不当。2、关于争议土地的耕地承包合同书上四至面积与李全飞诉称的0.8亩面积是否一致问题。根据李全飞的耕地承包合同书上注明了的争议土地为：59（米）×9（米），0.8亩，土地四至为（东至渠，西至沟，南至路，北至大五）。李胜上诉称该土地四至面积超出0.8亩的面积，应为1.638亩，但没有举出充分证据证明。李胜的代理人二审举证自己绘制的现场图，该图未经有关机关确认，李全飞二审庭审表示该争议土地四至大概是一亩三分，自己一审起诉时要求的是按0.8亩。故本院对李胜所称的该争议土地四至为1.638亩不予认定。同时，法院的判决不能超出原告的诉讼请求，李胜应返还李全飞0.8亩土地，土地的位置依据耕地承包合同书上的四至位置予以确定，对于依照该四至实际超出0.8亩的土地，应由土地发包方进行处理，一审判决内容并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由李胜负担。本判决为终审判决。
审判长：张燕代理审判员：范荣鑫代理审判员：彭亮
书记员：欧阳萍
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条