马某某犯二审刑事裁定书(2)

抗诉机关河北省武安市人民检察院。原审被告人马某某，男，1948年10月24日出生，汉族，干部，原籍武安市人，现住武安市。1990年5月19日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留。同年5月26日被逮捕，1992年1月11日被取保候审，1993年9月1日以挪用公款罪被判处免予刑事处分。辩护人杨玉和、李甲申，河北三和律师事务所律师

武安市人民法院审理武安市人民检察院指控原审被告人马某某犯挪用公款罪一案，于1993年9月1日作出（1993）武刑初字第47号刑事判决，已经发生法律效力。原审被告人马某某对原判决不服，提出申诉。武安市人民法院于2005年9月10日作出（2005）武刑再初字第2号刑事裁定，原审被告人马某某不服，提出上诉。本院于2006年1月26日作出（2005）邯市刑终字第342号刑事裁定，撤销原判，发回重审。武安市人民法院于2010年6月19日作出（2006）武刑再初字第1号刑事判决，武安市人民检察院提出抗诉。本院于2010年12月26日作出（2010）邯市刑终字第157号刑事裁定，撤销原判，发回重审。武安市人民法院于2011年9月10日作出（2011）武刑再初字第1号刑事判决，武安市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，邯郸市人民检察院指派检察员赵春杰出庭履行职务，原审被告人马某某及其辩护人杨玉和、李甲申到庭参加诉讼。现已审理终结。

武安市人民法院（1993）武刑初字第47号刑事判决认定，被告人马某某于1988年从邯郸柳林桥信用社联系一笔资金，由武安市人民银行作担保方，武安市建设银行作拆借方，从邯郸柳林桥信用社引进资金50万元，后马以贷款方式将此款转入武安市交通局帐户和汽车队帐户。1989年9月1日，马被聘任为武安市交通局汽车队队长，徐新义副行长曾经找马，让马借给武安市个体工商户李明星款，后徐写一条让马给办款，马于1989年9月9日、10日先后将10万元款借给李明星使用，在李使用过程中，武安市建行胡荣保也多次找马，为其一块工作的朱顺祥、朱军祥借款，马又将借给李明星的10万元转给朱军祥使用，先后使用共计26天。武安市法院认定被告人马某某构成挪用公款罪，免予刑事处分。马某某申诉主要提出：1、原卷中有交通局李平书局长亲笔写给公证处的两份介绍信的时间是1988年10月4日，当时一同去公证处，在公证处双方在承包合同上签字，签订合同时间是1988年10月4日；2、武安市公证处公证员马永红证明签订承包合同的时间是1988年10月4日；3、交通局给市政府的调查报告明确肯定承包合同的时间是1988年10月4日；4、其给县交通局财务科交有50万元风险抵押金，有县交通局财务科给其出具的50万元收款手续，并从县交通局财务科以个人名义打了取款条，取现金10万元己用，足以说明这50万元是其个人的钱；5、其转入县交通局财务科帐户50万元后，财务科给其结算了利息372.80元，这更足以证明50万元是其个人的钱。6、如果其从这50万元中取走10万元是公款，那么县交通局就犯了挪用公款罪；7、检察院起诉书表述其被拘留时间有误；8、1990年5月18日其被抓走，数万元手续未报销的手续被拿走，其出狱后一直上访，至今未退还，问题也没有解决。武安市法院经再审查明，原审被告人马某某于1988年从邯郸柳林桥信用社联系一笔资金50万元，由于受当时历史条件限制，这笔资金由原武安县建设银行作拆借方，原武安县人民银行作担保方引进武安县建设银行。后因马某某准备要承包汽车队，武安县建设银行于1988年8月27日将这50万元转入交通局帐户上，当天马某某取走现金10万元自用，交通局除扣除马某某承包汽车队的风险抵押金6万元外，其余款项全部转入交通局汽车队帐户上。后又经原武安县人民银行副行长徐新义介绍，马某某于1988年9月9日转出7万元、9月10日又转出3万元，共转出10万元借给个体工商户李明星进行营利活动，后又将这10万元转借给个体户朱军祥使用，朱军祥于1988年10月6日将这10万元归还，共计使用26天；1988年9月1日武安县交通局与马某某起草了承包汽车队合同书，合同书第七条第二款约定“合同签字后，由公证部门公证。”1988年10月4日合同双方到公证处对合同书进行了公证，按合同约定，合同公证日应为生效日期。武安市法院对原判决证据质证后认为：1、原公诉卷两份合同签订时间是1988年9月1日，马某某提供的合同签订时间是1988年10月4日，两份合同内容一致，但从合同内容看，合同第七条第二款规定“合同签字后，由公证部门公证”，从武安县交通局及武安县交通局汽车队给公证处的介绍信及公证处公证员马永红的证言可以证实，双方到公证处公证的时间是1988年10月4日，合同中有约定应以约定内容为准，应确认1988年10月4日为合同生效的时间，故马某某从事职务行为时间应是1988年10月4日；2、贷款通知卡片贷款单位是交通局汽车队，担保单位是交通局，金额50万元，贷款期是88年8月20日至89年5月20日，该贷款通知卡片填写时间是88年8月20日，建行转讫章时间是88年9月18日，原检查卷宗（四）第332页有建行付款委托书复制件付款单位是建行，收款单位是武安县交通局，金额50万元，时间1988年8月27日，转讫章时间是88年8月27日，马某某认可此贷款50万元款是于1988年8月27日才转入交通局帐户的，贷款金额50万元到交通局帐户时间应是1988年8月27日，但该卡片转讫时间章是88年9月18日，时间矛盾，该通知卡片最迟的转款时间不应超过款实际到帐时间1988年8月27日，对该贷款卡片的真实性，武安市法院不予认定；3、借款申请书时间是88年9月7日填制，而借款期限是从88年8月20日起，此借款合同只有武安县交通局财务专用章，无交通局汽车队公章，也无原武安县交通局公章；该证据证实借款时间在前，申请时间在后，时间倒置，与正常的借款办理程序相矛盾，武安市法院对该证据的真实性不予认定；4、原交通局局长李平书、建行信贷科科长胡荣保、交通局财务科科长聂书卷的证言证实，合同实际签订时间是1988年10月4日，贷款是马某某个人联系，马某某因准备承包汽车队，而转入交通局帐户，对经办人证言予以采信。马某某认可当天曾取走10万元现金自用，原检察卷宗（四）第335页有马某某原10万元取款条；交通局于2000年8月2日向市政府关于马某某同志与交通局签订聘任汽车队队长合同调查报告中的第一条第二项，交通局已于1988年9月14日分四次将款付于马某某同志，共计500372.8元（包括372.8元利息），原卷已对该证据进行质证，公诉机关无异议，武安市法院予以确认；5，两份开给公证处的介绍信，公诉机关认为与本案无关，武安市法院对其真实性予以认定。武安市人民检察院在一审再审庭审时提交了新的证据：1、2010年7月6日武安市公证处证明一份，证明武安市公证处没有查到《武安县交通局聘任汽车队队长合同书》的公证记录，也未查到办理公证的档案材料；2、2010年7月6日询问武安市公证处公证员马永红的询问笔录一份，证明1988年10月4日公证时间不准确；3、1988年9月23日武安县体改办体改信息表二份，证明1988年9月5日县交通局与马某某签订了一年的聘任合同；4、武安县交通局汽车队1988年9月份财务手续若干份，证明马某某在1988年9月9日之前就履行了汽车队队长职责。原审被告人马某某再审时提交了武安县交通局武交1990年第1号文件，证明马某某于1990年2月10日被解聘职务。武安市法院对上述证据质证后认为，既然原审被告人马某某承认曾经到武安市公证处对聘任汽车队队长合同进行公证，但没有办理公证书，属于不完全公证，对检察机关提交的证据1988年9月23日武安县体改办体改信息表二份，武安县交通局汽车队1988年9月份财务手续若干份的真实性予以认定，但该证据不能证明聘任合同的生效时间，不能作为原审被告人马某某犯挪用公款罪的证据；对检察机关提交的证据武安市公证处证明一份，证明武安市公证处没有查到《武安县交通局聘任汽车队队长合同书》的公证记录及询问武安市公证处公证员马永红的询问笔录的真实性予以认定，但其不能证明马某某的任职时间，故对于其证明的目的不予认定；对于原审被告人马某某提供证据的真实性予以认定，但该证据不能证明检察机关所提交的证据是假的，对其证明的目的，不予认定。武安市法院再审期间向武安市建行调查了证据，武安市建行于2011年8月1日出具证明如下：“接到法院调查函，要求就1988年从柳林桥信用社拆借50万元情况作出证明，由于时间过长，时任行长杨家立已病故，具体经手人年老多病，对当时具体情况记不清楚，有关原始档案也找不到，特此证明。”公诉机关及原审被告人马某某对此均无异议，武安市法院予以认定。武安市人民法院认为，公诉机关指控原审被告人马某某构成挪用公款罪的关键证据之一，“交通局汽车队的借款申请书”，借款时间在前，申请时间在后，时间倒置；只有武安县交通局的财务专用章，无武安县交通局汽车队公章，与正常的借款办证程序相矛盾，对该证据不予采信，建行武安支行又不能就事实真相作出证明，因此不能证明50万元为公款；原交通局局长李平书、建行信贷科科长胡荣保、交通局财务科科长聂书卷的证言证实，50万元贷款是马某某个人联系的，马某某因准备承包汽车队，于1988年8月27日转入县交通局账户上。从交通局给市政府的调查报告可证实，马某某缴纳的50万元风险抵押金及利息372.8元，共计500372.8元，已分四次给付马某某，该调查报告认可是马某某向交通局交纳的50万元系风险抵押金，故从性质上讲该款不属于公款。因马某某准备承包汽车队，后又转入汽车队账户上，是作为马某某承包汽车队的风险抵押金。合同虽然在1988年9月1日有双方的签字，合同书第七条第二款约定“合同签字后，由公证部门进行公证”；原交通局局长李平书也证实，是在1988年10月4日公证合同时代表交通局签过一次名，在此之前未与马某某签订过合同，1988年9月1日签订的合同其不知道，从交通局及汽车队给公证处出具的介绍信及公证处马永红的证言和交通局的调查报告均证实，交通局与马某某于1988年10月4日到公证处对合同进行公证，所以合同在1988年9月1日还未生效；马某某承认由于交通局领导班子内部问题，导致该合同未完全公证，与公诉机关的证明并不矛盾，虽然公诉机关有证据证明马某某在1988年9月9日前履行了汽车队队长的职务，从法律意义上来讲，马某某履行职务的时间应该为双方签订合同及到公证机关公证的时间即1988年10月4日，故马某某在没有正式承包汽车队之前将50万元中的10万元于1988年9月9日、10日借给他人使用，不构成挪用公款罪的主体。马某某是否构成挪用公款罪，关键要看该50万元是否属于公款，公诉机关指控马某某犯挪用公款罪的证据时间上前后矛盾，且无其他证据相佐证，其真实性，法院无法认定；检察机关现有证据难以证明马某某构成挪用公款罪；原判决判处原审被告人马某某犯挪用公款罪，免于刑事处分，显属不当，应予撤销。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第一款第（四）项之规定，撤销武安市人民法院（1993）武刑初字第47号刑事判决；原审被告人马某某不构成挪用公款罪，宣告无罪。武安市人民检察院抗诉提出：1、原判决认定“双方到公证处公证的时间是1988年10月4日”错误。经检察机关调查取证，武安市公证处证实1988年期间全年所办的公证登记以及归档记录均没有查到《武安县交通局聘任汽车队队长的合同书》的公证记录和有关办理公证的档案资料，马永红的证言也能证明此情况。因此，马某某的“1988年10月4日”合同生效的说法是一种没有法律依据支持的辩解；2、该判决认定“从性质上讲该款不属于公款；故马某某在正式承包汽车队之前将50万元中的10万元于1988年9月9日、10日借给他人使用，不构成挪用公款罪的主体”错误。首先，车队为贷款方，该50万元款在汽车队帐户上，汽车队是国有全民所有制企业，这50万元即公款。其次，马某某于1988年9月6日开始就履行了汽车队队长职务，有9月份报销单据上马某某的签字批条证明。因此，马某某构成挪用公款罪的犯罪主体；3、原判决认定“公诉机关指控马某某犯挪用公款罪的证据时间上前后矛盾，且无其他证据相佐证，其真实性无法认定；现有证据难以证明马某某构成挪用公款罪；原判决以原审被告人马某某犯挪用公款罪，免于刑事处分，显属不当，应予撤销”错误。本案证据显示贷款实际到帐时间为1988年8月27日，马某某于1988年9月9日、10日将该款中10万元借给他人进行营利活动，时间并无矛盾。原审被告人马某某及其辩护人辨称，50万元是其个人的贷款；其在没有正式承包汽车队之前将50万元中的10万元借给他人使用，不构成挪用公款罪的主体，不构成挪用公款罪。经本院审理认为，武安市人民法院（1993）武刑初字第47号刑事判决认定原审被告人马某某犯挪用公款罪的事实不清，证据不足。检察机关抗诉提出，原判决认定“双方到公证处公证的时间是1988年10月4日；马某某在正式承包汽车队之前将50万元中的10万元于1988年9月9日、10日借给他人使用，不构成挪用公款罪主体”错误的意见，经查，证人马永红证明，双方来公证处公证聘任合同的时间是10月4日，聘任合同的期限是自1988年10月4日起至1989年10月3日止；武安县交通局和武安县交通局汽车队开给公证处的两封介绍信的时间均是10月4日；原交通局局长李平书亦证实，在1988年10月4日公证合同时代表交通局签过一次名，此前未与马某某签订过合同，1988年9月1日签订的合同其不知道；交通局及汽车队给公证处出具的介绍信及交通局给武安市政府的调查报告均记载，交通局与马某某于1988年10月4日到公证处对合同进行公证。虽然卷中有承包合同双方签字的时间是1988年9月1日，但签字人马某某、李平书均对该合同的签字时间不予认可，且合同中载明“合同签字后，由公证部门公证”，是合同签字后生效还是公证部门公证后生效属约定不清，故该合同签字及生效的时间存疑。虽然马某某在1988年9月9日前履行了汽车队队长的职务，但由于聘任合同生效的时间尚不清楚，故马某某将50万元中的10万元于1988年9月9日、10日借给他人使用时，是否构成挪用公款罪主体的事实不清。故所提上述抗诉意见，本院不予采纳。检察机关抗诉还提出，原判决认定“从性质上讲该款不属于公款”错误的意见，经查，武安县交通局汽车队借款申请书填写时间是1988年9月7日，而借款日期是自1988年8月20日起至1989年5月20日止。借款时间在前，申请时间在后，时间倒置；且此借款合同只有武安县交通局的财务专用章，无武安县交通局汽车队的公章，与正常的借款办理程序相矛盾，对该证据不予采信。贷款通知卡片记载，贷款单位交通局汽车队，担保单位交通局，金额50万元，贷款期限1988年8月20日至89年5月20日，建行转讫章时间1988年9月18日；而建行付款委托书复制件记载，付款单位武安县建行，收款单位武安县交通局，金额50万元，转讫章时间1988年8月27日，贷款实际到帐的时间早于贷款通知卡片的转款时间，存在矛盾。武安市交通局的调查报告记载，马某某缴纳的50万元风险抵押金及利息372.8元，共计500372.8元，已分四次给付马某某，该调查报告认可是马某某向交通局交纳的50万元系风险抵押金。因马某某准备承包汽车队，后又转入汽车队账户上，是作为马某某承包汽车队的风险抵押金。原武安县交通局局长李平书、建行信贷科科长胡荣保、交通局财务科科长聂书卷证实，50万元贷款是马某某个人联系的，马某某因准备承包汽车队，于1988年8月27日转入县交通局账户上。目前建行武安支行查找不到50万元的原始档案，有关部门又不能就该款项在流转过程中存在的上述问题和矛盾作出合理解释，故1988年9月9日、10日马某某将该款借给他人使用时，是否系公款的事实不清。故所提上述抗诉意见，本院不予采纳。

综上所述，武安市人民法院（1993）武刑初字第47号刑事判决认定原审被告人马某某所挪用的款项是否属公款的事实尚不清楚，且是否构成挪用公款罪的主体存疑，故武安市人民法院经再审审理以证据不足，指控的犯罪不能成立，依法宣告原审被告人马某某无罪，并无不当。抗诉机关所提抗诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项、第一百九十七条之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：李涛审判员：夏魁利代理审判员：苏洪涛

书记员：王晓鹏