上诉人（原审被告）于洋。委托代理人刘某，山东国杰律师事务所律师。委托代理人李某，山东国杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海政泽信息科技有限公司。法定代表人蔡某，系该司执行董事。委托代理人张某，广东简思域律师事务所律师。原审被告王向峰。原审被告朱广恒。
上诉人于洋为与被上诉人上海政泽信息科技有限公司（以下简称政泽科技公司）、原审被告王向峰、朱广恒承揽合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民一初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2009年5月26日，深圳市臻×通讯技术有限公司（以下简称臻×公司）向原告传真采购定单，要求规格型号为MTK6225的主板定制型号为T300手机主副板芯片7000个，单价为21美元／个，2009年5月31日臻×公司总经理徐某与原告补签《T300型手机主板定作合同》，其中约定定制T300型手机主板芯片7000个，单价为21美元／个（其中含光板费2美元／个），为缩短交货期限，臻×公司要求原告按定单先制作7000个光板，如三被告未在合同期内完成定单数量，此光板费用仍由臻×公司承担，合同还约定了被告在收货后一个月内给付定作款等其他事项。2009年7月22日，臻×公司总经理徐某以及职员赵某在原告提供的出货对账单传真件上签名回传确认收到原告交付的T300主板2983个。原告确认其中128内存的手机主板芯片589个，已经退还原告自行处理。原告主张臻×公司应给付256内存的手机主板芯片2394个的定作款50274美元；此外，原告认为，原告因未将7000个定单的手机主板芯片全额提货，导致原告依据合同先期制作的光板还剩余4000个无法处理，造成损失8000美元。另查，2009年5月8日，深圳市工商行政管理部门出具《名称预先核准通知书》，同意王向峰和于洋投资100万元设立臻×公司。核准有效期至2009年11月8日，登记股东为王向峰和于洋，其中王向峰出资99万元，于洋出资1万元。根据原告提供的加盖有臻×公司合同专用章的商函表明，臻×公司要求交易客户商业款项往来使用于洋开立的八个个人账户进行。原告委托代理人对臻×公司总经理徐某以及职员赵某进行调查，徐某和赵某均认为三被告为公司的实际控制人，且货物已经交付王向峰本人。徐某还介绍，三被告还使用过深圳市菠×通讯科技有限公司、深圳市菠×通讯有限公司等名义与金××实业发展有限公司发生过业务往来。其中往来款也是经过于洋的个人账户进行结算。徐某和赵某承认臻×公司没有和他们签订劳动合同。原审认为：臻×公司的预先核准文书有理由使法院相信王向峰和于洋确有意向成立臻×公司。在臻×公司正式核准前，以臻×公司名义对外从事商业活动其后果应当由开办人承担。被告王向峰、于洋之间的关系应认定为合伙关系，二人对外应承担连带责任。鉴于被告朱广恒并非臻×公司的预先登记股东，原告认为朱广恒为实际控制人的主张缺乏证据，原告要求朱广恒承担民事责任的请求，法院不予采纳。三被告因认为其并非本案适格被告因此未对原告主张的货款金额做出抗辩，视为放弃举证。法院采信原告的主张，臻×公司实际控制人王向峰和于洋应连带清偿对原告的债务。被告关于徐某是实际债务人的主张系逃避债务的托词，法院不予采信。关于原告的诉讼请求，原告要求三被告继续履行合同，将T300手机主板光板4000个自行到原告处提货，但是原告并未向法院举证证实其完成上述合同义务，原告要求被告给付T300手机主板光板4000个定作款8000美元的请求法院不予支持。原告要求给付T300手机主板2394个的定作款50274美元（21美元／个），折合人民币343240.71元，按2009年11月19日中国人民银行基准价（1美元／6.8274元人民币）汇率核算，依法有据法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：一、被告王向峰、于洋于判决生效之日起10日内连带向原告上海政泽信息科技有限公司支付定作款50274美元，折合人民币343240.71元［按2009年11月19日中国人民银行基准价（1美元／6.8274元人民币）汇率核算］；二、驳回原告上海政泽信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币7268元、保全费人民币2509元（已由原告预交），由被告王向峰、于洋连带负担。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
一审宣判后，上诉人于洋不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实及理由为：一、一审调查事实不清、证据不足。一审法院查明：“2009年5月26日，臻×公司向原告传真采购订单”、“2009年5月31日臻×公司总经理徐某与原告补签合同”是没有事实和法律依据的，臻×公司根本就没有正式成立，不可能从事经营行为，一审法院仅凭原告单方面提供的所谓采购订单复印件就作此认定，而且上诉人从未任命过徐某为所谓的总经理，更未授权徐某从事过任何业务。原审认定“2009年7月22日，臻×公司总经理徐某以及职员赵某在原告提供的出货对账单传真件上签名回传确认收到原告交付的主板”同样没有事实和法律依据，首先，对账单为复印件，赵某的身份更是个迷。原审认定“根据原告提供的加盖有臻×公司合同专用章的商函表明，臻×公司要求交易客户商业款项往来使用于洋开立的八个个人账户进行”更是无中生有。该商函本身是复印件，不具有证据效力，同时，商函上加盖的“臻×公司合同专用章”，按照现行法律之规定，公司在未正式成立前不可能有公章，何来合同专用章？此外，原告委托代理人对“臻×公司总经理徐某以及职员赵某”进行调查的有关情况更是不能成立。第一，被调查人是本案的利害关系人，且均未出庭作证，证言不能成立；第二，笔录的第一个问题就是“现在有很多商户在找你（徐某）要钱”，也就是说在制作笔录的当时，有很多商户在找徐某要钱，因此，徐某与本案的审理结果有着直接的利益关系；第三，该笔录的调查人和记录人是本案一审的原告代理人，与本案同样有着直接的利益关系。也就是说，在本案形成之前，笔录的调查人和被调查人已经形成利益共同体，在这种前提下所做的笔录不可能客观公正。基于以上分析，一审在没有依据，且未对证据进行核实的情况下所作的事实认定是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文判令上诉人承担清偿责任显属适用法律错误。根据谁主张谁举证原则和合同相对性原则，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求或者依法判令第三人承担责任。综上所述，一审法院在审理本案过程中调查事实不清、证据不足，且适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人一审起诉时的诉讼请求为：1、三被告继续履行合同，将T300手机主板光板4000个自行到原告处提货；2、三被告给付T300手机主板芯片2394个的定作款50274美元（21美元／个），折合人民币343240.71元，按2009年11月19日中国人民银行基准价（1美元／6.8274元人民币）汇率核算；3、三被告给付T300手机主板光板4000个定作款8000美元，折合人民币54612.20元；4、三被告对人民币397859.91元定作款的给付承担连带责任。
被上诉人政泽科技公司口头答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审被告王向峰、朱广恒未到庭陈述意见。经本院二审审理查明：被上诉人一审时提交采购订单（传真件）、T300型手机主板定做合同（原件）、出货对账单（传真件）等证据为证。采购订单文头处显示为“深圳市臻×通讯技术有限公司”，交货地址为“振×工厂”，“审核”处有案外人徐某签名；定做合同甲方为“深圳市臻×通讯技术有限公司”，地址为“深圳市××区××北路××广场******”，徐某作为该公司代表人在合同上签名；出货对账单“客户回签确认收到”处有案外人赵某和徐某的签名。上诉人二审期间提交××市公安局××区分局（2012）00908号立案决定书，以证明案外人徐某因涉嫌假冒注册商标罪，已被刑事拘留，故本案应根据先刑后民的原则中止审理。被上诉人质证意见为：该份证据与本案无关，本案不应中止审理。另查明：在另案原告金××实业发展有限公司诉被告王向峰、于洋、第三人徐某承揽合同纠纷一案中【案号为（2010）××民二初字第××号】，徐某在庭审调查时陈述，其系两被告聘请的总经理，在××广场A座15A办公。所有单据由其操作，赵某负责相关的实际事务操作，于洋付款。货物都送到深圳××加工厂。
本院认为：本案二审争议焦点为案外人徐某是否是上诉人所雇请的员工，其与被上诉人签订定做合同所产生的权利义务应由谁承担。被上诉人提交的采购订单、定做合同以及出货对账单上，均有案外人徐某作为“臻×公司总经理”的签名，结合徐某在（2010）××民二初字第××号案件中所作陈述，以及徐某在本案被上诉人委托代理人对其所作调查中的陈述，徐某系被上诉人和原审被告聘请的员工，在本案中以“臻×公司总经理”的身份与上诉人签订定做合同的证据达到高度盖然性的标准，该事实足以认定。因臻×公司未能注册成立，徐某代表该公司所从事的职务行为，由此产生的法律后果应由开办人即上诉人和原审被告共同承担。上诉人主张其从未任命徐某为总经理，也未授权徐某从事过任何业务，故不应对本案纠纷承担任何法律责任，缺乏事实依据，本院不予支持。此外，上诉人主张原审判决适用法律错误，理由亦不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7268元，由上诉人于洋负担。本判决为终审判决。
审判长：翟墨代理审判员：李东慧代理审判员：伍芹
书记员：门旭宁
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款