上诉人（原审原告暨反诉被告）：浙江宝石建设有限责任公司。住所地：桐乡市梧桐街道庆丰北路**宝石大厦9-11F。法定代表人：徐自强，董事长。委托代理人：范云海、洪义，浙江国毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：海宁万豪置业有限公司。住。住所地：海宁经济开发区洛隆路**内**楼** 法定代表人：於建生，经理。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：海宁万宇置业有限公司。住所地：海。住所地：海宁经济开发区洛隆路**内****> 法定代表人：李健，经理。以上两被上诉人委托代理人：徐建章，浙江国翱律师事务所律师。以上两被上诉人委托代理人：徐亚明，浙江海翔律师事务所律师。
上诉人浙江宝石建设有限责任公司（以下简称“宝石公司”）与被上诉人海宁万豪置业有限公司（以下简称“万豪公司”）、海宁万宇置业有限公司（以下简称“万宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由海宁市人民法院于2012年9月14日作出（2012）嘉海民初字第250号民事判决。一审宣判后，宝石公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人宝石公司委托代理人范云海、洪义、被上诉人万豪公司、万宇公司共同委托代理人徐建章、徐亚明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：一、涉案合同的签订经过、约定内容及合同当事人情况。万豪公司为其一期厂房工程包括1#车间、办公楼、食堂及宿舍的建设，于2008年9月8日发出招标文件，招标文件包括“投标须知”、“投标说明”、“投标报价”、“评标和定标”、“合同主要条款”五部分。“投标须知”规定了投标涉及到的材料市场价格差额和招标单位对工程做法的调整、发包范围说明等内容。其中，在门窗工程一项中明确一定规格的玻璃幕墙、雨蓬，部分铝合金推拉窗、电动门、钢化大玻璃、固定玻璃等由业主另行发包；在主材价格和暂定价一项中明确弹性涂料和真石漆由业主指定专业人员施工，由总包单位管理并开发票结算工程款。“投标说明”规定了承包方式为包工包料、质量要求合格、总工期为290日历天（1#车间180日历天、食堂及宿舍225日历天）、履约保证金为合同价的10%；招标方式为邀请招标造价议标中标的方式等内容。“评标与定标”规定了评定后中标通知书以书面的形式通知中标单位，中标单位在接到中标通知书三日内按有关法律法规，签订建设施工合同，同时提交履约保证金等内容。“合同主要条款”规定了合同价款的确定按中标价一次包定、工程款支付方式与时间等内容。其中，工程预付款一项中载明“施工合同签订后，10个工作日内（承包方已向发包方提交履约保证金的）预付合同价的10%；进度款支付一项明确载明“①基础验收合格后各方主体签字之日起，十五个工作日内，付合同价的15%。②主体二层梁板浇筑完和车间主体完成50%之日起，十五个工作日内付合同价的15%。③主体结构中间验收合格，各方主体签字之日起，十五个工作日内付合同价的15%。④内、外粉刷完成之日起，十五个工作日内，付合同价的10%。⑤工程初验收通过之日起，十五个工作日内，付合同价的10%。⑥竣工结算确认之日起，十五个工作日内付至结算价的85%。⑦余款10%，竣工验收合格之日起1年后付清（无息）。⑧5%保修金在工程竣工验收通过之日起满二年之日起的一个月内返还3%（无息），满五年之日起，七个工作日内付清余款（无息）。”招标文件载明的万豪公司项目总负责人为於建生。2008年9月29日，宝石公司向万豪公司提交投标书1份，确定投标报价14683600元（按招标文件发包范围说明制作的工程预算价为16252323元，优惠降价1568723元），同意接受招标文件的全部内容与条件，并按投标书确定投标要约内容等。投标书载明项目经理为陈建生。后万豪公司选定宝石公司作为承包人，双方对投标价等进行协商调整，并于2008年10月15日签订《建设工程施工合同》1份。期间，万豪公司没有向宝石公司发出中标通知书。2008年10月20日万豪公司将该工程向海宁市建设工程招标投标管理站备案，备案表载明该工程为海宁市非招标建设工程，备案承包价为1206万元。《建设工程施工合同》采用示范文本(GF-2008)。万豪公司为发包方，宝石公司为承包方。合同约定，工程内容为1#车间、办公楼、食堂及宿舍。承包范围为土建、安装、钢结构。开工日期为2008年10月25日（以实际开工报告为准）；竣工日期1#车间为2009年4月30日、食堂及宿舍为2009年6月20日、办公楼为2009年8月20日。工程质量标准为合格。合同采用固定价即1206万元。工程变更按通用条款执行。工程款（进度款）支付方式为：1、合同订立10天内，承包方已向发包方提交履约保证金的，付总价10%。2、基础验收合格付15%。3、主体完成二层梁板或车间主体完成50%付15%。4、主体结构中间验收合格付15%。5、内外粉刷完成付10%。6、工程初验完成付10%。7、竣工验收完成付至结算总价85%，余款10%初验合格后一年到期付清。8、保修金5%在工程竣工验收通过之日起满二年之日起一个月内退3%，满五年之日，七个工作日内付清余款。双方约定工期顺延的其他情况包括：1、不可抗力；2、非承包方因素；3、累计停电、停水超过8小时的；4、图纸设计变更按通用条款。发包人同意承包人分包的工程为钢结构工程。在《建设工程施工合同》专用条款的补充条款一项中双方还特别约定：1、发包人必须以转账方式将工程款拨付至承包人银行账户，严禁将工程款直接拨付至项目部或个人，发包人违反此约定，由此产生的不利后果，均由发包人承担，若造成承包人损失则由发包人负责全面赔偿。2、发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内未给予确认或者未提出修改意见，从第29天起承包人递交的竣工结算报告及结算资料即视为被确认。3、工程中标前的招投标文件及答疑纪要为合同附件，具备与主合同相同的法律效力。4、工程项目中包括但不限于工程款的接收，主体工程的决算及合同的重大事项变更，必须经承包人公司法定代表人书面同意并确认，其他任何分支机构及个人无权代为承包人实施，实施上述的行为均属无效法律行为，因此产生的不利后果由行为人自行承担，与承包人无涉。5、承包人包括但不限于工程管理人员和合同履行的代表均无权以承包人公司或项目部名义对发包人及其他第三人进行借款或提供担保，行为人实施上述的行为均属无效法律行为，因此产生的不利后果由行为人自行承担，与承包人无涉。6、本工程项目全面严禁使用项目部公章，任何使用该章的行为均属无效法律行为，后果由行为人自行承担，与承包人无涉。7、工程单项由于开工时间不同造成工程预付不统一时，则按单项工程分别支付工程款。8、本工程履约保证金为10%，主体工程验收合格之日起30天内归还50%，竣工验收合格之日起60天内退还50%，均为无息。9、业主指定专业人员施工分项工程，由总包单位管理开发票结算工程款，间接费双方确定为8%（配合费由专业施工人员与总包单位协议解决）。《建设工程施工合同》又载明，发包人派驻的工程师为蒋阿四，承包方项目经理为汪建平、项目副经理为陈炳生，监理单位委派的工程师为雷建刚。《建设工程施工合同》落款处发包人项由万豪公司加盖公章，委托代理人於建生签名；承包人项由宝石公司加盖公章，委托代理人陈建生签名。另，宝石公司签订《建设工程施工合同》时的单位全称为“浙江宝石建设有限公司”，2009年6月17日经工商核准更名为现称。万豪公司经营范围为标准厂房的开发经营，2009年12月31日经工商核准存续分立为万豪公司、万宇公司。万豪公司法定代表人原为周海平，2012年1月8日变更为於建生。2012年2月29日经工商核准，万豪公司入股腾达公司。腾达公司法定代表人为於建生。涉案工程部分由腾达公司实际使用。2009年6月30日，万豪公司将其项目负责人由蒋阿四变更为宓有松，并通知了宝石公司。2009年8月4日，万豪公司将未包括在《建设工程施工合同》承包范围内的铝合金门窗、幕墙、雨蓬制作及安装再发包给宝石公司施工，另行签订《铝合金门窗安装工程合同》1份，万豪公司签订合同代表人为於建生，宝石公司签订合同代表人为范建荣。《铝合金门窗安装工程合同》约定总造价为949313元，施工工期根据土建进度合理安排，密切配合，影响土建进度每延期一天罚200元，累计计算。该合同还约定，竣工结算门窗面积按施工图纸计算，工程量增减凭联系单按实调整。合同付款方式为外框开始安装付总价的20%，窗扇进场付总价30%，竣工验收合格一个月内付40%，余款自竣工验收合格后第一年付5%，第二年付5%。保修期为2年。涉案工程监理单位为杭州广厦建筑监理有限公司，设计单位为浙江中房建筑设计研究院有限公司，勘察单位为桐乡市新岩岩土工程勘察有限公司。二、涉案工程施工进度等相关事实。《建设工程施工合同》签订后，工程于2008年11月3日全面开工。2008年12月12日基础部分验收合格，发包方、承包方及监理、设计单位签字盖章予以确认。2009年3月16日，主体完成二层梁板或主体完成50%。2009年7月7日，主体结构工程中间验收合格，发包方、承包方及监理、设计单位签字盖章予以确认。2009年10月15日，内外墙粉刷全部完成。《铝合金门窗安装工程合同》签订后，宝石公司于2009年7月25日进行外框安装。2009年9月10日，窗扇进场。2009年12月30日该合同所涉门窗工程经验收合格。施工过程中，双方对部分工程量进行了变更调整。2009年11月16日，双方曾签订名为《关于海宁万豪置业有限公司工程的计划安排》的补充协议1份，延长了合同约定工期，载明：“1、车间工程计划2009年12月底前全部完工，超过时间处罚5000元/天；2、食堂及办公楼2009年12月底前完工，超过时间处罚5000元/天；3、建设单位自行分包的工程除外，由甲方（万豪公司）自行负责配合；4、由于乙方（宝石公司）资金紧张，甲方支持乙方工程进展，建设方2009年11月19日前支付80万元工程款，该工程完工后经甲乙方及监理方验收后支付至合同总价的比率外加5%。” 2010年5月18日，万豪公司、宝石公司以及监理、设计单位对整个涉案工程进行初验，形成初验纪要。初验纪要提出了工程存在的一系列未完成项目或需要整改的问题，要求宝石公司整改完成并由监理验收。2010年5月25日，宝石公司完成初验纪要需整改的问题并经监理验收合格。2011年6月30日，万豪公司组织施工、监理、设计、勘察等单位进行竣工验收，各方签字盖章确认工程经验收合格。万豪公司遂出具竣工验收情况汇报及《房屋建筑竣工验收报告》。《房屋建筑竣工验收报告》中载明开工日期为2008年11月3日，竣工日期为2009年12月30日，竣工验收日期为2011年6月30日。另，宝石公司自认上述期间未向万豪公司提交过工程竣工验收报告。三、涉案工程结算、履约保证金及工程款支付情况。2011年11月8日，万豪公司在涉案工程的项目负责人宓有松签字确认，收到宝石公司竣工结算报告及相关结算资料。后宝石公司又通过国内特快专递将竣工结算报告及相关结算资料送达给万豪公司法定代表人周海平，送达过程经浙江省桐乡市公证处公证，2011年11月23日实际送达。宝石公司提交给万豪公司的竣工结算报告载明涉案工程总造价为14330146元，其中《建设工程施工合同》工程造价13654368元（包括固定价1206万元，联系单部分增加1594368元）；《铝合金门窗安装工程合同》门窗工程造价675778元。万豪公司收到上述资料后在28天内，即最迟至2011年12月21日也未予确认或提出修改意见。审理中，宝石公司与万豪公司、万宇公司同意在竣工结算报告载明的工程总造价中扣除30700元，一致确认涉案工程总造价为14299446元。2008年11月4日，宝石公司开具给万豪公司工程款发票一份，金额为1206000元。该发票对应《建设工程施工合同》工程款（进度款）支付方式规定的“1、合同订立10天内，承包方已向发包方提交履约保证金的，付总价10%”中所指总价10%的工程款。2008年12月至2009年11月间，腾达公司直接支付宝石公司款项6009000元，具体为：2008年12月24日60万元、2008年12月29日1209000元、2009年1月16日116万元、2009年3月30日30万元、2009年4月28日34万元、2009年8月3日80万元、2009年9月18日50万元、2009年9月25日30万元、2009年11月18日40万元、2009年11月19日40万元。上述款项的支付凭证大部分载明用途为借款。2009年12月31日，宝石公司返还腾达公司6009000元，载明用途为返还借款。同日即2009年12月31日，万豪公司亦支付宝石公司工程款600万元，2010年1月4日又支付9000元。上述付款期间，宝石公司还于2009年1月5日出具说明一份给万豪公司，载明腾达公司以转账支票方式分两次支付给上海斯倜欧贸易有限公司的36万元抵作支付宝石公司的工程款；2009年9月16日又出具说明一份给万豪公司，载明腾达公司交付陈建生的100万元银行承兑汇票，以及以转账支票方式分两次支付给上海斯倜欧贸易有限公司的84万元抵作支付宝石公司的工程款。经银行查询，两份说明中提到的4份转账支票均已由腾达公司实际支付。两份说明涉及金额共计220万元，腾达公司认可其支付的该220万元系代万豪公司支付工程款。2010年9月27日，万豪公司再支付宝石公司工程款60万元。2011年11月30日，宝石公司向万豪公司发出联系单1份，该联系单载明要求万豪公司尽快支付剩余工程款并返还宝石公司已交纳的全额履约保证金。万豪公司宓有松签字确认。2011年12月24日，万豪公司向宝石公司出具《海宁万豪置业一期厂房工程履约保证金支付计划》，载明于2012年元旦上来公司财务上班第一天支付20万元，其余1006000元在2012年1月3日协商后具体安排时间支付。2012年1月5日，万豪公司支付宝石公司20万元，用途载明为返还履约保证金。
二审庭审中，上诉人对一审认定事实提出如下异议：1、一审认定2008年12月至2009年11月间，腾达公司分多笔支付宝石公司的6009000元的支付凭证“大部分”载明用途为借款有误，实际“全部”载明的是借款。2、一审采信被上诉人提供的两份《说明》不当，上诉人从来没有出具过这两份《证明》，对一审判决认定的相应事实不予认可。被上诉人对一审认定事实无异议。二审庭审中，双方当事人未提供新的证据。但上诉人提供五份由上海斯倜欧贸易有限公司开具给腾达公司的有关钢材买卖的增值税发票复印件，说明这两家单位之间存在交易，《说明》中载明腾达公司付款给上海斯倜欧贸易有限公司的款项抵作支付上诉人的工程款是虚假的。这五份发票复印件作为线索材料，请求二审法院给予调查取证。针对上诉人所提异议及所提线索材料，经查，1、经核对相关付款凭证，上诉人异议认为6009000元的付款凭证上的用途“全部”为借款是正确的，一审认定“大部分”用途为借款有误，二审予以纠正。2、根据两份《说明》项下的四张支票的存根显示，这四张支票系由上诉人代表陈建生签领，相应《说明》亦由其出具。虽然两份《说明》存在签章在先，文字在后的瑕疵，但综合以上事实，其真实性无疑是可以确定的。一审相关事实认定正确。上诉人所提异议不能成立。有关腾达公司与上海斯倜欧贸易有限公司存在交易往来的线索材料不影响上述事实的认定，故对其主张就该线索材料进行调查取证的申请本院不予照准。
2011年12月29日，宝石公司诉至一审法院，请求：1、判令万豪公司、万宇公司支付工程款7721146元及逾期付款利息损失893479元（此利息损失暂计算至2012年1月15日，以后要求计算至判决执行之日止），两公司对此互负连带责任。2、判令万豪公司、万宇公司返还履约保证金1206000元并支付逾期还款利息损失105138元（此利息损失暂计算至2012年1月15日，此后要求计算至判决执行之日止），两公司对此互负连带责任。3、要求对宝石公司施工的涉案一期厂房项目工程进行拍卖，宝石公司就其主张的工程款在该工程折价或拍卖所得价款中优先受偿。一审法院经审理认为，万豪公司与宝石公司签订的《建设工程施工合同》、《铝合金门窗安装工程合同》合法有效，双方在合同履行中达成的名为《关于海宁万豪置业有限公司工程的计划安排》的补充协议亦具有合同效力。虽然涉案工程非必须进行招投标的工程，双方也未严格按招投标程序进行，但在签订合同前，万豪公司发出了招标文件，宝石公司递交了投标书。而根据《建设工程施工合同》专用条款的补充条款第3条之特别约定，工程中标前的招投标文件具备与主合同相同的法律效力。因此，上述合同、补充协议、招标文件、投标书对万豪公司、宝石公司都具有约束力，双方应当按约履行。根据我国公司法之规定，万豪公司存续分立为万豪公司、万宇公司后，万豪公司、万宇公司应对原万豪公司的合同之债承担连带责任。现本案之纠纷，根据当事人的诉辩主张，存在三个争议焦点，一审法院评析如下：一、万豪公司、万宇公司至今共应支付宝石公司的工程款数额的认定。（一）万豪公司收到宝石公司竣工结算报告及相关结算资料后未在28天内给予确认或提出修改意见，按约从第29天起竣工结算报告中的工程总造价就被视为确认。但对工程总造价数额，宝石公司与万豪公司、万宇公司在审理中同意扣除30700元，即调整为14299446元，一审法院予以认可。现在有争议的是，在万豪公司、万宇公司应付工程款总额是否应在工程总造价14299446元中扣除外墙涂料工程造价204943.65元（按投标书相应部分造价276950.88元打七四折）及1#车间金刚砂耐磨面层地坪的工程造价159458.52元（按竣工结算报告）。一审法院认为：1、外墙涂料工程及1#车间金刚砂耐磨面层地坪是宝石公司施工完成，还是由与腾达公司存在合同关系的其他两家公司原始施工完成，从证据角度而言，万豪公司、万宇公司目前提交的相关证据并不具备优势。2、《建设工程施工合同》固定价1206万元是否系投标书预算总价整体打七四折的结果，宝石公司抗辩进行了否认，而万豪公司、万宇公司未能提交证据证实，故万豪公司按合同固定价与投标书预算总价间的比率作为折扣率来计算外墙涂料工程造价，一审法院不予采纳。3、退一步讲，即使外墙涂料工程及1#车间金刚砂耐磨面层地坪是腾达公司指定其他公司施工，那么根据《建设工程施工合同》专用条款补充条款第9条之约定即“业主指定专业人员施工分项工程，由总包单位管理开发票结算工程款，间接费双方确定为8%（配合费由专业施工人员与总包单位协议解决）”，万豪公司在合同履行过程中应将该事宜通过联系单等方式告知宝石公司，专业人员施工的工程款也应归口于宝石公司管理开发票并向万豪公司结算，且三方还需对工程款、间接费、配合费等的确定进行协商。如果像万豪公司、万宇公司在庭审中陈述的“这两部分是设计变更，施工内容发生了变化，已不在总包范围之内”，那么就属于承包范围的变更，也即合同内容的变更，而合同内容的变更更加需经得宝石公司的同意。所以，在宝石公司未予认可的情况下，万豪公司自行指定其他公司施工，跳开宝石公司与其他公司直接结算，并要求在总包价中扣除相应工程款，不仅违背合同约定，也势必影响到宝石公司期待的合同利益。因此，万豪公司、万宇公司关于其应付宝石公司的工程款总额，为庭审中确认的工程总造价14299446元扣除外墙涂料工程造价204943.65元及1#车间金刚砂耐磨面层地坪造价159458.52元的主张，一审法院不予采纳。（二）本案审理中，万豪公司、万宇公司与宝石公司同意在竣工结算报告载明的工程总造价中扣除的30700元系《建设工程施工合同》范围内的工程造价，因此《建设工程施工合同》的最终工程造价经三方确认的数额应为13623668元，其中的5%保修金则为681183.40元。该保修金按《建设工程施工合同》约定均未到退付之日。而《铝合金门窗安装工程合同》涉及的应付工程款675778元至2011年12月30日已全部到期。据此，现万豪公司、万宇公司按约共应支付宝石公司工程款数额为13618262.60元，即确认的工程总造价14299446元减去保修金681183.40元。二、履约保证金交纳及返还、万豪公司已付工程款金额、万豪公司的付款进度有无造成宝石公司利息损失的认定。（一）关于履约保证金是否实际交纳的问题。一审法院认为：按《建设工程施工合同》约定，承包方需支付的履约保证金与发包方需支付的首笔工程款均为1206000元，但两笔付款有一个前后假设关系，即如果宝石公司交纳了履约保证金的，万豪公司就需交纳首笔工程款。虽然宝石公司提交的证据《海宁万豪置业一期厂房工程履约保证金支付计划》、2011年11月30日有宓有松签字的联系单均表明万豪公司认可，需返还宝石公司履约保证金1206000元，但该款实际是否交付，宝石公司并没有提交证据证实，也未能具体说明支付情况。所以，结合2008年11月4日宝石公司开具给万豪公司1206000元工程款发票的事实，万豪公司、万宇公司提出的在实际履行过程中，双方没有互相交付履约保证金及首笔工程款，但后来通过开具工程款发票和出具履约保证金支付计划，视为双方已经互相交付的抗辩意见，一审法院予以采纳。因万豪公司已经视宝石公司交纳了履约保证金，那么亦应按《建设工程施工合同》之约定，在主体工程验收合格之日2009年7月7日起30日内，即2009年8月7日前返还宝石公司50%的履约保证金即603000元；在工程竣工验收合格之日2011年6月30日起60日内，即2011年8月30日前返还余下的履约保证金603000元。而万豪公司在宝石公司催讨下仅于2012年1月5日返还20万元。因此，万豪公司、万宇公司现应返还履约保证金1006000元，并承担至判决确定履行之日止逾期还款的利息损失。该利息损失应分段并参照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，其中以603000元为基数自2009年8月7日起至2011年8月29日止为72000元；以1206000元为基数自2011年8月30日起至2012年1月5日前为26152元，前两段合计98152元；2012年1月5日起以1006000元为基数计算至判决确定履行之日止。（二）关于万豪公司已付工程款数额。一审法院认为：计入万豪公司已付工程款的数额，应包括前述视万豪公司已交纳的首笔工程款1206000元，万豪公司支付宝石公司的6609000元（即2009年12月31日支付的600万元、2010年1月4日支付的9000元加上2010年9月27日支付的60万元），加盖宝石公司公章的两份说明中确认折抵的220万元（即2009年1月5日视为支付36万元、2009年9月16日视为支付184万元），合计10015000元。据此，至2012年1月5日，万豪公司、万宇公司还需支付宝石公司的工程款为3603262.60元（即13618262.60元减去10015000元）。宝石公司在第1项诉讼请求中要求万豪公司、万宇公司支付的工程款超过3603262.60元的部分，依据不足，一审法院不予支持。两份说明中涉及的220万元没有直接给付宝石公司，也不符合《建设工程施工合同》专用条款约定的付款方式，但事后宝石公司在两份说明上加盖了公章，确认了将该220万元抵作万豪公司已付工程款，对此，一审法院予以认可。现宝石公司对两份说明效力提出的异议，因无有效证据予以印证，不予采纳。万豪公司、万宇公司认为浙宁公司支付的62万元也应抵作已付工程款的主张，无事实依据，一审法院不予采纳。（三）关于宝石公司有无因万豪公司逾期支付工程款而遭受利息损失的问题。一审法院认为，第一，涉案合同在对各工程款（包括进度款）付款节点规定较为笼统，没有具体时日时，如“内外粉刷完成付10%”，按招标文件、合同通用条款之规定，给予十五天的付款宽限期是合理有据的。第二，《建设工程施工合同》在工程款（进度款）支付方式第7点规定“竣工验收完成付至结算总价85%，余款10%初验合格后一年到期付清”。但实际履行中，工程竣工验收合格在2011年6月30日，初验合格后一年到期在2011年5月25日，两个付款节点发生了倒置。而当时结算价尚未确定。经法庭询问，双方确认付款比例的基础仍按合同固定价1206万元计算。故一审法院结合招标文件、当事人陈述，认定按合同签订时双方的意图，万豪公司应在工程初验合格满一年到期日付至合同固定价的85%，在工程竣工验收合格日后付至合同固定价的95%，至结算价确认后则应将结算价的95%与合同固定价的95%的差价补足。第三，万豪公司通过委托腾达公司代付的方式，向宝石公司陆续支付工程款的形式并不违背《建设工程施工合同》约定的付款方式。而腾达公司也已明确表示，陆续支付的款项虽形式上载明为借款,但实际是受万豪公司指示代付工程款，其间也从未向宝石公司收取利息。因此在2008年12月至2009年11月间，腾达公司的支付行为使得宝石公司并未遭受工程进度款严重不到位的境况。综合上述三点，一审法院罗列万豪公司应付涉案工程款（包括进度款）节点及对应的实付进度如下：第1期，在《建设工程施工合同》订立后的十日内即2008年10月25日前应付1206000元，该款根据前述已视为宝石公司收到。第2期，在《建设工程施工合同》所涉工程基础验收合格后的十五天内即2008年12月27日前，应付至合同固定价1206万元的25%计3015000元。当时，宝石公司已收款额1806000元，至2008年12月29日补收1209000元后到位。第3期，在《建设工程施工合同》所涉工程主体完成50%后的十五天内即2009年3月31日前，应付至合同固定价1206万元的40%计4824000元。当时，宝石公司已收款额4835000元，工程进度款到位。第4期，在《建设工程施工合同》所涉工程主体中间验收合格后的十五天内即2009年7月22日前，应付至合同固定价1206万元的55%计6633000元。当时，宝石公司已收款额5175000元，工程进度款未到位。2009年8月3日宝石公司收到80万元后工程进度款仍未到位。第5期，在《铝合金门窗安装工程合同》所涉门窗工程外框开始安装后的十五天内即2009年8月9日前，应加付该合同约定总价949313元的20%计189862.60元，也即总款应付至6822862.60元。当时，宝石公司已收款额5975000元，工程进度款未到位，至2009年9月16日折抵收款184万元后到位。第6期，在门窗工程窗扇进场后的十五天内即2009年9月25日前，应再付《铝合金门窗安装工程合同》约定总价949313元的30%计284793.90元，也即总款应付至7107656.50元。当时，宝石公司已收款额8615000元，工程进度款到位。第7期，在工程内外墙粉刷完成后的十五天内，即2009年10月30日前，应付《建设工程施工合同》固定价1206万元的10%计1206000元，也即总款需付至8313656.50元。当时，宝石公司已收款额为8615000元，工程进度款到位。第8期，在门窗工程验收合格后的一个月内即2010年1月30日前，《铝合金门窗安装工程合同》结算价675778元的90%计608200.20元应付清，也即总款应付至8447200.20元。当时，宝石公司已收款额9415000元，工程进度款到位。第9期，在工程初验完成后的十五天内即2010年6月10日前，应付合同固定价1206万元的10%，也即总款应付至9653200.20元。当时，宝石公司已收款额9415000元，工程款未到位，直至2010年9月27日宝石公司收到60万元后到位。第10期，在《铝合金门窗安装工程合同》涉及的门窗工程验收合格后的一年内，即2010年12月30日前，该合同结算价675778元的95%计641989.10元应付清，也即总款应付至9686989.10元。当时，宝石公司已收款额10015000元，工程款到位。第11期，在工程初验合格后满一年，即2011年5月25日前，应付合同固定价1206万元的10%计1206000元，也即总款应付至10892989.10元。第12期，在工程竣工验收合格日后十五天内即2011年7月15日前，应再付合同固定价1206万元的10%计1206000元（至95%），也即总款需付至12098989.10元。第13期，在门窗工程验收合格后第二年内即2011年12月30日前，应将《铝合金门窗安装工程合同》结算价675778元的5%尾款33788.90元付清，也即总款应付至12132778元。第14期，至涉案合同结算价被视为确认后的十五天内即至2012年1月5日前，万豪公司应将《建设工程施工合同》所涉工程结算价13623668元的95%与合同固定价1206万元的95%差价1485484.60元补足，也即总款需付至13618262.60元。而至2010年9月27日，宝石公司共计收到10015000元后，万豪公司未再支付工程款。分析万豪公司应付涉案工程款（包括进度款）节点及对应的实付进度，在工程初验前，万豪公司对第2、4、5期工程进度款逾期支付，虽然这三期工程进度款的逾期并未如宝石公司所述的严重，但逾期事实存在。工程初验后，万豪公司对工程款的支付则明显逾期，如第11、12、13、14期。万豪公司的上述逾期付款行为已构成违约。对此，万豪公司、万宇公司应承担向宝石公司支付利息损失的违约责任。现参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率分段计算，2008年12月至2012年1月5日，利息损失合计79687元；2012年1月6日起至判决履行之日止的利息损失，则应以万豪公司欠付工程款3603262.60元为基础，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。宝石公司诉讼请求的利息损失超出上述部分，一审法院不予支持。三、工程实际竣工日期、工期有无延误及相应违约责任的认定。根据2009年11月16日的补充协议约定，工期延至2009年12月底。该工期的延长变更了原先约定的合同工期。虽然在工程初验前的进度款支付过程中，万豪公司有三期逾期，但在施工过程中，宝石公司并未按合同通用条款规定的程序，向万豪公司提出过因工程进度款支付延期而要求顺延工期的请求。退一步讲，万豪公司的上述三次工程进度款逾期情况均发生在补充协议签订之前，既使有影响，双方也已通过补充协议的签订顺延了工期。因此，在变更后的工期内仍未竣工的，工期延误就不能再归究于万豪公司之前的这几次逾期支付工程进度款之上。虽然2011年6月30日竣工验收合格的一系列备案资料中载明竣工日期为2009年12月30日，但根据双方提交的证据及庭审陈述，2010年初至2010年5月18日初验前，宝石公司还在现场进行施工；工程进行初验时，纪要中明确提出了许多未完成工程的情况，双方对此做了确认，初验后的整改至2010年5月25日完毕；2009年12月底至2011年6月30日间宝石公司未向万豪公司提交过竣工验收报告。据此，一审法院认为，宝石公司主张其在2009年12月30日已实际竣工与事实不符，其认为万豪公司早在2009年12月底前已使用工程也没有证据证实。而万豪公司、万宇公司主张宝石公司在2011年6月30日工程竣工验收合格时还未全部完成工程的意见，一审法院亦不予采纳。2010年5月25日初验整改完毕经监理验收合格后，双方一直在为正式竣工验收合格准备资料，万豪公司、万宇公司也无证据证明此后至2011年6月30日间宝石公司还在施工，故一审法院认为，以2010年5月25日为工程实际竣工之日来计算实际工期较为合理。而该日期已经超过2009年12月底，宝石公司工期延误145天，相应违约责任应由宝石公司承担。但双方在补充协议中约定的每天1万元的违约金过高。一审法院兼顾本案合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，秉承公平与诚实信用原则，将其调整为每天3000元。据此，宝石公司应支付万豪公司、万宇公司工期延误违约金435000元。万豪公司、万宇公司反诉诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。另外，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。其中所指的建设工程竣工之日，一审法院认为，在本案中确定为工程竣工验收合格之日即2011年6月30日，更符合司法解释本意。宝石公司向一审法院提起诉讼时间为2011年12月29日，距2011年6月30日在六个月之内。因此，宝石公司现就相应工程款主张在其承建的涉案工程折价或拍卖所得款项中优先受偿的诉讼请求,于法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第一百七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、万豪公司、万宇公司于判决生效之日起10日内支付宝石公司工程款3603262.60元、截止2012年1月5日的利息损失79687元、2012年1月6日起至判决确定履行之日止以3603262.60元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失。万豪公司、万宇公司对此互负连带责任。二、万豪公司、万宇公司于判决生效之日起10日内返还宝石公司履约保证金1006000元，并支付2012年1月5日之前的利息损失98152元以及自2012年1月5日起至判决确定履行之日止以1006000元为基础按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失。万豪公司、万宇公司对此互负连带责任。三、宝石公司对万豪公司、万宇公司上述应付工程款3603262.60元，在其所承建的涉案工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权。四、驳回宝石公司其余诉讼请求。五、宝石公司于判决生效之日起10日内给付万豪公司、万宇公司工期延误违约金435000元。六、驳回万豪公司、万宇公司其余反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81280元，由宝石公司负担40640元，由万豪公司、万宇公司负担40640元（互负连带责任）；鉴定费2万元，由宝石公司负担。反诉案件受理费46940元，减半收取23470元，由万豪公司、万宇公司负担21436元（互负连带责任），由宝石公司负担2034元。上诉人宝石公司上诉称，一审认定事实错误导致判决错误。一、关于履约保证金交纳和返还、万豪公司已付工程款金额、万豪公司的付款进度有无造成宝石公司利息损失的认定问题。1）关于履约保证金是否交纳问题。上诉人认为，是否支付履约保证金应看是否有相应的支付凭证，不能根据被上诉人的抗辩作出认定。上诉人提交的证据清楚表明万豪公司收到保证金的事实，至于保证金交付的方式，上诉人已经当庭陈述是以银行承兑汇票的方式支付，事后多次要求万豪公司以书面形式进行确认。因此，上诉人是实际交付了履约保证金，而不是一审所认为的视为交付。万豪公司以没有收到第一笔工程款为由推论上诉人没有支付保证金，是荒唐的。虽然合同约定支付第一笔工程款的前提是上诉人支付保证金，但支付工程款并非支付保证金的前提，是不能反推的。因此，上诉人支付了履约保证金，而万豪公司却没有按约支付首笔工程款。上诉人开具工程款发票的目的就是为了要万豪公司支付工程款。2）有关加盖了上诉人公章的两份说明中的220万元，上诉人认为，这220万元是案外人腾达公司向第三方支付的款项，与万豪公司没有任何关系。一审主观认定腾达公司是代万豪公司支付工程款没有事实依据。经过鉴定，两份《说明》都是先有印章后又文字，说明盖章时是空白纸张，因此没有证明效力。另外，其中一份《说明》落款是在2008年1月5日，早于双方合同签订的时间，一审主观认为该日期是新旧年份交替导致书写错误，明显偏袒被上诉人。该220万元不应视作万豪公司的已付工程款。3）上诉人因万豪公司逾期支付工程款造成的损失问题。一审认为腾达公司于2010年1月4日支付给上诉人的6009000元是腾达公司代万豪公司支付的工程款，但上诉人认为腾达公司的说明属于证言，证言需要证人出庭作证。腾达公司在出具这份说明时其法定代表人於建生已是万豪公司的法定代表人，因此腾达公司完全控制了腾达公司，这种情况下腾达公司出具的有利于万豪公司的证明不应该被采信。而原始书证的证明效力高于证人证言。上诉人出具的进出帐凭证均记录该笔款项用途为“借款”，一审法院仅凭万豪公司以及与万豪公司同一法人代表的腾达公司的证言就否定原始书证的效力，显然没有事实和法律依据。腾达公司与上诉人之间只有借贷关系，万豪公司一直到2009年12月31日才支付600万元给上诉人。其付款时间远远晚于合同约定的付款节点。再有付款节点方面，一审认为应该按照万豪公司的招标文件载明的关于工程款预付的节点执行。但上诉人认为涉案工程没有完全按照招投标程序进行，所以说招投标文件并非合同的组成部分。一审按招投标文件的节点（顺延15天）计算逾期付款利息损失显然没有依据。二、关于工程实际竣工日期、工期有无延误及相应违约责任的认定问题。双方于2009年11月16日达成补充协议，约定工期延至2009年12月底，上诉人出具的一系列竣工验收备案资料以及万豪公司签署的竣工验收情况汇报等文件均载明竣工日期均为2009年12月30日。一审认为2010年5月18日初验前，上诉人还在进行现场施工，因此2009年12月30日已实际竣工与事实不符。上诉人认为双方协商确定工程实际竣工日期并不违反法律规定。而且万豪公司存在竣工验收前使用工程的事实，上诉人请求二审法院调取涉案工程各使用单位——腾达公司、海宁市浙宁印刷包装机械有限公司及万豪公司申请安装固定电话、宽带及用电情况，以证明这一事实。同时，2009年底以后的施工行为也是由于万豪公司延期支付工程款造成的（万豪公司在补充协议中约定支付的80万元万豪公司也没有按期支付）。三、关于保修金问题。由于万豪公司提前使用涉案工程，根据最高人民法院司法解释及合同通用条款32.8条约定，上诉人已无需再承担维修义务，保修金应当在支付工程款的同时一并返还给上诉人。综上，请求：1、改判两被上诉人应付工程款总额为7690446元，上诉人并就此工程款在上诉人承建的涉案工程折价或拍卖的价款中优先受偿；2、改判被上诉人支付逾期支付工程款利息共计840328.2元（暂计至2012年1月15日，要求计算至实际履行之日）；3、改判上诉人不承担工期延误违约金；4、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人万豪公司、万宇公司共同答辩称，一、关于履约保证金与首笔工程款之间的关系问题。双方合同约定“合同订立10天内，承包方已向发包方提交履约保证金的，付总价10%”。按该约定，承包方应交纳的履约保证金和发包方需支付的首笔工程款如一审判决所述确实有一个前后假设关系，即如果上诉人交纳了履约保证金，万豪公司需支付首笔工程款，而如果上诉人没有交纳履约保证金的，万豪公司则可以不支付该笔工程款。事实上，这10%的工程款即1206000元双方没有实际资金来往。因此，在双方没有实际资金往来的情况下，要么认定双方均已支付。要么认定双方都没有支付。上诉人上诉称其已交付履约保证金，但没有提供相关证据，现又称是以银行承兑汇票的形式支付的，那么也应提供相应的证据。在上诉人没有提供证据的情况下，其主张保证金已经支付的理由不能成立。二、关于220万元和62万元付款问题。一审认定220万元的付款作为万豪公司支付给上诉人的工程款是正确的。这220万元已由上诉人的代表人陈建生签名并盖章予以确认。至于上诉人提出两份《说明》均是先有盖章后有文字从而否认两份《说明》的效力，理由不能成立。法律对文字与盖章的顺序并没有明确哪个应在先哪个应在后。至于《说明》形成的时间，显然应该是2009年1月5日，而不是《说明》中的2008年1月5日，这是由新旧年份交替导致的书写错误。况且2008年1月5日，双方根本没有发生任何业务往来。实际上除了上述220万元外，海宁市浙宁印刷包装机械有限公司还以同样方式代万豪公司支付给上诉人62万元，尽管一审没有认定，但付款事实存在，请二审法院予以查明。三、关于腾达公司付款性质及上诉人是否有利息损失的问题。腾达公司支付给上诉人的6009000元是虽然注明的是“借款”，但这只是财务做帐的需要，因为腾达公司不能以支付工程款的名义付款给上诉人，但实际这是腾达公司代万豪公司支付的工程款。如果一定要定借款的话，这6009000元也是无息的，不存在利息损失的问题。四、关于付款节点的问题。双方合同约定工程款支付节点按招投标文件所确定的顺延15天来确定。这对双方都是有约束力的，在审理案件时应当适用。五、关于工程延期问题。上诉人一方面称整个工程已经在2009年12月30日前完成，另一方面又称2009年底之后施工是因万豪公司延期支付工程款所造成，显然是自相矛盾的。事实上，直到2010年5月18日初验时还发现了很多问题，上诉人也未及时整改，所以实际完成时间是在2010年5月18日以后，根本不存在2009年12月30日完工的情况，至于个别文件中注明2009年12月30日完工的文字，是上诉人所为。六、关于保修金问题。上诉人认为被上诉人提前使用在建工程，但根本没有证据来证明。另外，万豪公司于2012年6月19日通知上诉人对1号车间屋顶漏水现象进行维修，但上诉人至今未按合同约定进行维修。所以上诉人要求返还保修金的主张没有道理。七、关于工程造价和施工资料的交付问题。一审中被上诉人向法庭提交证据证明外墙真石漆、1号车间金刚砂耐磨地坪分别系案外人桐乡市曼得丽有限公司和中海建设集团有限公司实际施工，同时这两部工程是由原普通涂料和地面水泥随到随抹变更而来的，因此总造价中应扣除普通涂料和地面水泥随到随抹这两项。另外，上诉人至今未将相关施工资料交付被上诉人，被上诉人有权拒付工程款。综上，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求并对被上诉人提出的一审判决中错误的之处予以纠正。
经审理查明，一审认定事实除上述所作纠正外，其余事实证据确实充分，二审予以确认。
本院认为，首先，有关履约保证金问题。合同专用条款“26工程款（进度款）支付”中约定“合同订立10天内，承包方已向发包方提交履约保证金的，付总价10%。”可见，这10%首付款是以上诉人支付履约保证金为前提的。现被上诉人认可其未实际支付首付款，上诉人亦未实际交付履约保证金。双方实际是通过上诉人开具工程款发票、被上诉人出具履约保证金还款计划作了虚拟交付。而上诉人则对此予以否认，称其实际已向被上诉人交付了履约保证金。对此本院认为，被上诉人述称的交付方式有其合同依据，同时也符合逻辑，除非上诉人能提交其实际支付履约保证金的证据。上诉人所谓因其交付的是银行承兑汇票故无相关证据的意见与财务制度不符，本院不予采信。因为作为企业，任何一笔资金的进出都可以也应当在财务中得以体现。银行承兑汇票可以通过背书转让并不意味着企业收到银行承兑汇票或背书转让银行承兑汇票可以不入账。其次，有关被上诉人是否存在逾期支付工程款、上诉人有否因此遭受损失的问题。根据上诉人上诉，其主张被上诉人逾期支付工程款的理由有二，一为一审有关付款节点的认定错误；二为腾达公司支付的6009000元只是借给上诉人的款项，与被上诉人无关，被上诉人万豪公司直到2009年12月31日才支付了上诉人6009000元，已严重迟于合同约定的付款节点。对此本院认为，有关付款节点，通用条款“26.工程款（进度款）支付”规定“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。”“协议应明确延期支付的时间和计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。”同时《招标文件》第四章“合同主要条款”有关“工程款支付”约定，进度款支付在各节点完成后，“各方主体签字之日起，十五个工作日内付合同价的…%。”两者基本一致。上诉人上诉称《招标文件》并非合同组成部分，不应按此确定付款节点的上诉理由既与合同专用条款有关合同文件及解释顺序的规定不符（“合同文件组成及解释顺序”约定投标书及其附件为合同组成部分，并位列解释顺序的第二位），也与合同通用条款的约定不符，故二审不予支持。有关腾达公司所支付的6009000元据腾达公司称系代万豪公司所付，虽然支付用途载明为借款，同时之后亦由上诉人予以了归还，但上诉人在归还腾达公司这6009000元的同时，万豪公司也随即支付了上诉人6009000元，同时考虑上诉人归还腾达公司这6009000元并未支付任何利息，因此，从账目上讲，上诉人的资金进出是持平的，并不存在所谓的损失。其上诉要求计算这6009000元的逾期付款利息，缺乏事实依据，本院不予支持。第三，有关竣工日期的认定问题。从上诉人的上诉所称来看，上诉人对其在2009年12月30日以后仍在施工直至初验整改的事实没有异议，其只是认为根据竣工验收备案资料，双方一致确认的实际竣工日为2009年12月30日，因此不存在工期延误的问题，一审判决其承担工期延误违约金不当。对此本院不予认同，因为实际竣工日期是一个客观时点，而上诉人在双方协议约定的完工日仍未完成施工构成工期延误，也是一个客观存在的事实，虽然竣工验收备案资料显示竣工日期为2009年12月30日，可以视为双方认可竣工日期为该日，但这一认可并不表明被上诉人放弃了对上诉人工期延误违约责任的索赔。第四，有关保修金问题。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，其不得再以部分质量不符合约定主张权利。此规定仅表明发包人对擅自使用部分的工程质量自行承担责任，但与保修金的返还无涉。保修金的返还仍应按照合同约定的期限执行。上诉人以此为由主张被上诉人应立即支付保修金，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由均不能成立。有关被上诉人答辩所称的一审未将海宁市浙宁印刷包装机械有限公司代万豪公司支付给上诉人的62万元计入被上诉人的已付款有误以及未将实际由案外人施工的外墙涂料和地面水泥从工程造价中剔除有误、要求纠正的观点，由于被上诉人未就此提出上诉，根据不告不理的民事诉讼原则，本院不作审查。至于被上诉人要求上诉人交付施工资料的问题，被上诉人可另案主张。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48780元，由上诉人浙江宝石建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长：刘坤审判员：谭灿代理审判员：陈海滨
书记员：苏轶
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款