被告人何某。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2010年11月3日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，2011年3月2日转取保候审。辩护人池方辉，浙江平宇律师事务所平阳分所律师。辩护人池方景，浙江九州大众律师事务所律师。被告人冯某。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2010年10月26日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，2011年3月2日转取保候审。辩护人赵劼、薛建东，浙江安阳律师事务所律师。被告人李某。因本案以涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2010年12月9日被刑事拘留，2011年1月14日被逮捕，2012年8月8日转取保候审。辩护人吴继德、金靖，浙江金瓯律师事务所律师。
平阳县人民检察院以平检刑诉（2011）616号起诉书指控被告人何某犯对非国家工作人员行贿罪，被告人冯某、李某犯非国家工作人员受贿罪，于2011年9月6日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，分别于2011年9月26日、10月21日、2012年1月6日、12月24日公开开庭审理了本案。平阳县人民检察院分别指派检察员陈聪、叶高峰、代理检察员张新欣、陈鹤出庭支持公诉，被告人何某、冯某、李某，辩护人池方辉、池方景、赵劼、吴继德到庭参加诉讼。在本案审理期间，平阳县人民检察院于2011年10月21日以补充侦查为由向本院建议延期审理，同年11月21日补充侦查完毕恢复审理；平阳县人民检察院于2012年1月6日又以补充侦查为由向本院建议延期审理，同年2月6日补充侦查完毕恢复审理。现已审理终结。
被告人何某、冯某对起诉书指控的事实均没有异议，但辩解2010年1月至3月的三个月回扣款没有结算，因此不应计入犯罪数额。被告人李某辩解其是帮助被告人冯某统计“氨曲南”药品的数量及向其他医生送回扣等事项。辩护人池方辉辩称起诉书指控被告人何某“行贿”的数额不准确，应以被告人冯某实际开出“氨曲南”药品数量并已结算的数额认定。辩护人赵劼辩称根据浙高法（2009）17号《关于医务人员利用开处方的职务便利收受医药产品销售方财物的行为适用法律问题的会议纪要》规定，被告人冯某在2008年11月20日之前收受回扣的数额，不应以犯罪论处。辩护人吴继德辩称被告人李某为被告人冯某提供帮助，其作用相对较小，在量刑上应予体现。
经审理查明，2007年底，被告人何某为扩大其代理的医药粉针剂“氨曲南”在平阳县人民医院的使用量以赚取利润，与时任平阳县人民医院感染科医生的被告人冯某约定，由被告人冯某在平阳县人民医院推广使用“氨曲南”粉针剂，并给予每支人民币14.50元的回扣。此后，被告人冯某利用其医生处方权大量使用“氨曲南”粉针剂，为被告人何某谋取利益。2007年12月31日至2010年3月31日间，被告人冯某共开出处方使用“氨曲南”粉针剂23862支，扣除尚未结算的最后三个月开出3265支，被告人何某向被告人冯某非法支付回扣款计人民币298656.50元。被告人李某在被告人冯某的授意下，自2008年11月20日至2009年12月31日间，帮助被告人冯某联系相关事宜并从中获利，被告人冯某在该期间开处方使用“氨曲南”粉针剂10956支，收受回扣款计人民币158862元。被告人冯某于2010年10月15日主动到平阳县人民医院纪委监察室交待其收受“氨曲南”药品回扣的事实，同月20日中共平阳县纪委对被告人冯某在“氨曲南”药品上存在收受回扣问题进行谈话，被告人冯某在被谈话期间如实交待其收受回扣的犯罪事实；其归案后协助公安机关抓获贩毒案犯1名及规劝故意伤害（重伤）案犯1名向公安机关投案，并退清全部赃款。在本院审理期间，被告人何某曾向公安机关举报他人有盗窃犯罪的嫌疑，但公安机关尚未查证属实。另查明，平阳县人民医院于2010年6月-10月份，根据县纪委的要求对药品进行自查自纠。被告人冯某于2010年10月15日到医院纪委监察室主动交代收受“氨曲南”药品回扣款问题，并表示回去尽快筹钱上交回扣款。2010年10月20日被告人冯某被县纪委带去谈话，其妻子林某即到医院监察室说明受冯某之托要求上交“氨曲南”药品回扣款。同年10月22日，林某将回扣款总计人民币240000元现金上交至医院纪委监察室，因县纪委已介入，医院方第二天通知林某到医院纪委监察室暂时领回该笔款，以后由其家属直接交纪委、公安部门。上述事实，被告人何某、冯某、李某在开庭审理过程中亦无异议，且有其以前的供述，证人孙某、钟某、王某甲、夏某、王某乙、程某、梅某、林某等人证言，平阳县人民医院出具关于被告人冯某的身份证明及关于“氨曲南”的使用数量统计，被告人冯某开具的处方单及开出的“氨曲南”数量，银行对账单，户籍查询记录，到案情况说明，退赃款票据，立功证明书及相关材料，公安机关证明，医院情况说明等证据证实，足以认定。公诉机关指控被告人冯某利用医生开处方权的便利，从2007年12月31日至2010年3月31日期间开出“氨曲南”药品23862支，收受回扣每支按14.50元计算，共计人民币345999元。但被告人何某、冯某均辩解2010年1月至3月系春节及前后期间，而且回扣款不是每月结算，该三个月的回扣尚未结算，应该扣除。根据公诉机关提供的证据，尚不能证明被告人对该三个月回扣款确已结算的事实，故2010年1月至3月间被告人冯某开出的“氨曲南”药品3265支不应计算回扣数额，其犯罪数额应为人民币298656.50元。
本院认为，被告人何某为谋取不正当利益，给予医生以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪；被告人冯某、李某结伙利用被告人冯某的医生处方权的职务便利，非法收受他人回扣，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人冯某在案发前虽有向单位纪委监察室上交回扣款的意思表示，但没有约定具体时间，其家属在他被县纪委带走谈话后才向单位纪委上交回扣款人民币240000元，具有一定被动性，不符合浙高法（2009）17号《关于医务人员利用开处方的职务便利收受医药产品销售方财物的行为适用法律问题的会议纪要》规定的“主动如实上缴财物”的行为，故在犯罪数额中该笔240000元不予扣减，因此2008年11月20日之前收受的回扣数额应计入犯罪数额。辩护人赵劼关于被告人冯某在2008年11月20日之前收受回扣的数额不应以犯罪论处的意见，不予采纳。被告人何某在本院审理期间曾向公安机关举报他人有盗窃犯罪的嫌疑，其举报的情况与公安机关立案侦查的多起盗窃案件的案情相符，但公安机关尚未抓获犯罪嫌疑人，其举报的犯罪事实尚未得到查证属实，故不认定被告人何某有立功表现。但被告人何某归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人冯某犯罪后能自首并有立功表现及积极退赃，依法予以减轻处罚。被告人李某协助被告人冯某收受回扣，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，并能自愿认罪，依法予以减轻处罚。上列被告人有悔罪表现，均宣告缓刑。各辩护人据此要求对其所辩护的被告人适用缓刑的意见，予以采纳。被告人冯某退出的违法所得，依法予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。二、被告人冯某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。三、被告人李某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。（上述缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。） 四、被告人冯某退出的违法所得人民币298656.50元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）
审判长：金亮君人民陪审员：黄纪安人民陪审员：林越
代书记员：池矛维
引用法律
《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、《中华人民共和国刑法》第二十七条、《中华人民共和国刑法》第六十八条、《中华人民共和国刑法》第七十二条、《中华人民共和国刑法》第六十四条