上诉人（原审被告）：梁冠聪，男，汉族，1980年6月1日出生，住广州市荔湾区。委托代理人：杨爱文、杨爱兵，均系广东日升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广盛华侨（大亚湾）投资有限公司。住所地：惠阳区淡水镇高尔夫路**。法定代表人：郑家成，董事长。委托代理人：阙光葆，广东百德律师事务所律师。委托代理人：张小山，广东宝晟律师事务所律师。
上诉人梁冠聪因劳动争议一案，不服惠阳区人民法院（2012）惠阳法民三初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁冠聪及委托代理人杨爱文、杨爱兵，被上诉人广盛华侨（大亚湾）投资有限公司委托代理人张小山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审意见
原审法院查明的事实经原审法院审理查明，被告梁冠聪于1998年12月1日入职原告广盛华侨公司。原告广盛华侨公司于2009年12月21日与被告梁冠聪签订无固定期限书面劳动合同，约定梁冠聪为公司草坪部主管；经劳动部门批准，综合计算工时工作制，每月167小时，初始月工资3800元。被告梁冠聪于2008年12月31日获得棕榈岛“十年·长期服务奖”。2011年3月20日，惠州荣德会计师事务所出具的《广盛华侨（大亚湾）投资有限公司2010年度审计报告》显示：原告广盛华侨公司上年度利润累计亏损12590491.14元，2010年度利润累计亏损16161971.29元。原告广盛华侨公司以公司连年亏损，经营发生严重困难为由需准备裁减20名员工，于2011年9月14日征得公司工会同意，并于同年9月30日向惠阳区人力资源和社会保障局城区劳动所报告。之后，原告广盛华侨公司分别与除被告梁冠聪外的其余19名被裁减员工达成经济补偿协议，其中包括被告梁冠聪之妻叶燕珊。被告梁冠聪对原告补偿其包括代通知金1万元在内的52000元不接受，双方未达成协议。2011年10月31日，原告广盛华侨公司书面解除与被告梁冠聪的劳动合同。被告梁冠聪被解雇前十二个月的月平均工资为3966.67元。原被告双方因劳动争议纠纷，已经惠阳区劳动人事争议仲裁委员会非终局裁决。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案争议的主要焦点是原告广盛华侨公司裁员是否合法。《劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项规定，“生产经营发生严重困难的”，“需要裁减人员二十人以上的”，“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”；该条第二款第（三项）规定，裁减人员时，对“家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的”，“应当优先留用”。原告广盛华侨公司由于连年亏损，按照劳动合同法的规定征得本公司工会同意并报告劳动行政部门后实施裁员方案，没有违反法律法规的规定，应认定有效。原告同时裁减被告夫妻，虽不符合情理，但被告没有提交证据证明其尚有需要抚养的老人和小孩，因此被告主张原告解除劳动关系违法，本院不予支持。被告梁冠聪从1998年12月入职至合同解除时已在原告处工作13年，按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三项以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条的规定，原告广盛华侨公司应给予被告梁冠聪十三个月的经济补偿。根据被告被解雇前十二个月的月平均工资为3966.67元核算其经济补偿为51566.71元。依照《劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项、第二款第（三）项、第四十六条第（四）项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条和《民事诉讼法》六十四条、第一百二十八条的规定，判决：原告广盛华侨（大亚湾）投资有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告梁冠聪支付经济补偿51566.71元。本案案件受理费10元，由原告广盛华侨（大亚湾）投资有限公司负担。当事人二审意见上诉人梁冠聪不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金103133.42元(3966.67元/月×13个月×2倍)；2、依法改判被上诉人向上诉人支付代通知金3966.67元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、被上诉人出具的《解除劳动合同通知书》明确载明是因“公司架构及政策调整”的原因而解雇上诉人，“公司架构及政策调整”并非经济性裁员。一审判决却认定被上诉人裁减上诉人合法是认定事实错误。2011年10月31日，被上诉人以“公司架构及政策调整”为由书面通知解雇上诉人，并要求上诉人当天立即离开被上诉人公司，被上诉人并未提出经济性裁员方案，也未通知公司员工要裁员。“公司架构及政策调整”与裁员无任何关联。一审判决却认定被上诉人系经济性裁员，明显是认定事实错误。二、被上诉人编造其系经济性裁员，但其条件与程序同样不符合法律的规定，是违法的。理由如下：1、被上诉人解雇上诉人，不符合《劳动合同法》第四十一条所规定的裁员条件。被上诉人提供的所谓工会意见明显是虚假的，是事后伪造的。2、被上诉人自始至终都未与员工协商过裁员与补偿，被上诉人在无任何征兆的情况下突然书面通知解雇上诉人，并要求立即离开被上诉人公司。且无法律依据表明企业工会有权决定裁员，依据《企业经济性裁减人员规定》第四条之(三)：“将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善”的规定，企业没有听取员工意见的裁员是违法的，也明显违反了《企业经济性裁减人员规定》第九条规定。3、《企业经济性裁减人员规定》第四条第(二)项规定了裁减人员的法定程序，规定了企业应依法公布裁员方案，包括裁员名单、裁员时间、实施步骤等。但被上诉人没有履行该法定义务，显然违反法律的规定。4、依据《企业经济性裁减人员规定》第四条之(四)：“向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见”的规定，被上诉人并未提供劳动行政部门对其所谓裁员的意见。5、上诉人梁冠聪是在被上诉人处连续工作满13年的老员工，连续工作时间在该部门是第二长的员工，且已签订无固定期限劳动合同，依据《劳动合同法》第四十一条二款的规定，属于应当优先留用的人员，但被上诉人不依法裁减签订固定期限合同的员工，甚至不裁刚招收的仅十多天的员工，却专门选择工资较高、工作时间极长的应优先留用的员工解雇。试问被上诉人是哪门子裁员?显然被上诉人称其裁减上诉人是违法的。然而一审判决对此却视而不见。6、依据《企业经济性裁减人员规定》第二条：“用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员”的规定，被上诉人称经营严重困难，却未提供证据证明其已达到政府规定的严重困难企业标准。惠阳“棕榈岛”别墅区是富人区，如果说“棕榈岛”经营困难，面临破产，该是多大的冷笑话? 7、在被上诉人解雇上诉人前10多天，上诉人部门还在招用新员工。经营困难为什么还招新员工?如果是经济性裁员为何不裁才上10多天班的新员工，而裁减优先留用人员?在解雇上诉人之后，被上诉人至今一直在招聘新员工，却不将上诉人优先留用，这与其所谓裁员理由自相矛盾。8、被上诉人将上诉人与其妻子一并解雇，不符合《劳动合同法》第四十一条第二款：“裁减人员时，应当优先留用下列人员：…(三)：“家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的”的规定，被上诉人将上诉人夫妻一起解雇，致使上诉人家庭无收入来源，不利于社会和家庭的稳定，也不合情理。这也显示被上诉人的蛮横与不合法。三、被上诉人一审期间没有提供《报告书》原件核对且仅是提供《报告书》其中的3页复印件，被上诉人也没有提供《关于企业裁减人员的意见》、《关于裁减人员的报告》的原件核对，依据法律的规定，被上诉人该三份证据是违法的，是无效的，这些证据不能证明被上诉人经营困难，不能证明存在经济性裁员，不能证明“裁员”征得工会同意，也不能证明已向劳动部门报告过。但一审判决却依据这些违法的、无效的证据查明被上诉人所谓“经营困难”、裁员等情况，表明一审判决采信非法证据，是错误的、违法的。请二审人民法院依法纠正。况且，没有将裁员方案告知员工、没有与员工协商的情况下，任何单位的工会都无权单方同意用人单位裁员，也没有任何法律规定用人单位向劳动部门报告就可以违法裁员，但一审判决却认定被上诉人存在经济性裁员且裁员合法，明显与法律相悖。四、被上诉人一审当庭提交的证据《2011年经济性裁员名单及补偿方案》(下称“该方案”)明显是为诉讼而事后伪造的证据。1、该方案第一页注明“除梁冠聪外，均与公司达成了补偿协议”，事实上，同时被解雇的黎达明经理没有同意被上诉人事后提出的补偿方案，黎达明经理被迫向惠阳区劳动人事仲裁委员会依法提起仲裁，在仲裁庭下达仲裁裁决的最后一刻被上诉人才与黎达明达成和解，可是，被上诉人却在其裁员方案称仅梁冠聪未达成补偿协议，这足以表明该份证据是被上诉人为诉讼而伪造的。另，被上诉人在劳动仲裁中没有提交该所谓裁员方案，假如被上诉人真有此方案，被上诉人及其代理人不可能愚蠢到连如此重要的证据都不会提交。被上诉人还提交了其他伪造的证据，在此，上诉人强烈要求二审法院依法追究被上诉人及其他人伪造证据的法律责任，上诉人也向保留随时向人民检察院、人大、纪委等部门提出控告的权利。2、该方案第二页中的14名人员均系劳动合同到期，被上诉人不再续签劳动合同的员工，根本不是被裁员。所签订的协议是不再续签劳动合同对员工作出的补偿，与经济性裁员补偿牛马不相及。五、被上诉人一审当庭提交的与徐亮等亚8人签订的18份《协议书》不能证明被上诉人“实施了裁员方案”，恰恰证明被上诉人不存在经济性裁员的事实，被上诉人解雇上诉人是违法的。1、被上诉当庭提交的被上诉人与徐亮等14人签订的14份《协议书》证据非常明显证明是此14人劳动合同到期，被上诉人不愿续签合同而对员工的补偿协议，根本就不存在经济性裁员的事实。但一审判决对该证据审查后却得出了与被上诉人一致的结论：被上诉人实施了裁员方案。真让人莫名其妙。2、被上诉人与黄伟军等人签订的《协议书》的内容表明是双方协商解除劳动关系，根本不是经济性裁员。综上，被上诉人提交的证据已证实不存在经济性裁员，恳请二审查明事实后判令：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金103133.42元(3966.67元/月×13个月×2倍)；2、依法改判被上诉人向上诉人支付代通知金3966.67元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广盛华侨（大亚湾）投资有限公司答辩称，解除劳动合同是公司依法解除劳动合同，不是无法解除，不能按双倍赔偿，因公司经营发生严重困难才解除上诉人。一审我司提交的证据五，资产负债表和证据六的损益表，充分证明公司经营发生严重困难。综上，上诉人上诉缺乏依据，请求二审法院维持原审判决。本院二审期间，上诉人提交了户籍资料，证明上诉人家庭成员包括：父亲梁树华，1949年1月2日出生，今年64岁；母亲陈玉结，1954年8月5日出生，今年58岁；女儿梁慧研2008年8月31日出生，四周岁。被上诉人未提供新的证据，其对上诉人二审提交的户籍资料提出质证意见如下：上诉人提交的户籍资料在一审并未提交，二审时提交依法不应视为新证据。
2012年2月13日，被上诉人广盛华侨（大亚湾）投资有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：原告广盛华侨公司无需向被告梁冠聪支付经济赔偿金103133.42元。主要事实和理由是：原告广盛华侨公司因连年亏损，2011年生产经营发生了严重困难，2011年9月14日经工会同意，并于2011年9月30日向劳动行政部门报告后，于2011年10月31日与被告梁冠聪解除劳动合同。劳动合同解除后，原被告双方因对经济补偿金未达成一致意见。已经劳动仲裁。裁决书存在以下错误：仲裁委认定“原告广盛华侨公司违法解除劳动合同”是错误的；仲裁委对经济赔偿金的计算是错误的，即使本案属于违法解除劳动合同，经济赔偿或补偿应当分段计算，即2008年1月1日之前的依法无需支付经济补偿金，2008年1月1日之后的依法支付经济赔偿金。请求法院判令原告广盛华侨公司无需向被告梁冠聪支付经济赔偿金103133.42元。
被告梁冠聪辩称，一、原告广盛华侨公司起诉称属于“经济性裁员”是一种托词。其出具的《解除劳动合同通知书》明确载明是“公司架构与政策调整”的原因而解雇被告梁冠聪，明显是违法解雇，依法应当支付双倍赔偿金；退一万步讲，即使原告广盛华侨公司因经济性裁员而解雇被告梁冠聪，那么也属于违法解雇，仍应支付双倍赔偿金；因原告广盛华侨公司违法解雇被告梁冠聪，原告广盛华侨公司依法应当自用工之日开始计算双倍赔偿金，并支付一个月工资的代通知金；《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》不是法律，也不是司法解释，不具有法律效力。在该指导意见出台后不久，国务院制定的《劳动合同法实施条例》开始施行，《劳动合同法实施条例》第二十五条已明确了赔偿金的计算起止时间。行政法规具有法律效力，应当遵守。综上所述，原告广盛华侨公司违法解雇被告梁冠聪，应当自用工之日起计算赔偿金支付给被告梁冠聪，请法院依法驳回原告诉求。
本院查明的事实本院查明，原审查明的事实与本院查明事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，上诉人家庭成员包括父亲梁树华，64岁；母亲陈玉结，58岁；女儿梁慧研，4岁。本院判决理由和结果
本院认为，本案二审争议的焦点是：被上诉人裁减员工时将上诉人裁减是否合法。被上诉人因经营困难，一直处于亏损的缘故，计划裁减员工20名。2011年9月14日，在取得公司工会的同意，并于同年9月30日向惠阳区人力资源和社会保障局城区劳动所报告后，被上诉人向包括上诉人在内的20名员工发出《解除劳动合同通知书》，告知上诉人双方签订的《劳动合同》将于2011年10月31日解除。对此本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁员不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”之第（二）项“生产经营发生严重困难的”的规定，被上诉人裁减部分名员工合法有据。但，由于被上诉人确定裁员的20人中，包含上诉人夫妻两个人，而上诉人夫妻不但有老人，还有一个4岁的女儿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款第二款“裁减人员时，应当优先留用下列人员：”之第（三）项“家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的”的规定，被上诉人裁员时，不应当同时裁减上诉人与其妻子，其同时裁减上诉人夫妻的行为违反了上述法律规定，因此，被上诉人裁减上诉人属违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金103133.42元（3966.67元/月×13个月×2倍）。另外，因被上诉人在裁减上诉人时已提前一个月告知上诉人，故上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同未提前一个月通知的代通知金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，对此本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销惠阳区人民法院（2012）惠阳法民三初字第117号民事判决；被上诉人广盛华侨（大亚湾）投资有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人梁冠聪支付违法解除劳动合同的赔偿金103133.42元；驳回上诉人梁冠聪的其他上诉请求。一审受理费10元，由被上诉人广盛华侨（大亚湾）投资有限公司负担。免收二审受理费。本判决为终审判决。
审判长：陈向科审判员：邓耀辉审判员：李旭兵
书记员：段艳红
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款