原公诉机关襄垣县人民检察院。上诉人（原审被告人）窦子谦，男，1970年7月12日出生，身份证号码1404231***********，蒙古族，大学本科文化，中共党员，原任襄垣县自来水公司经理、党支部书记，住襄垣县古韩镇阳舒巷，2010年8月1日因涉嫌挪用公款罪被襄垣县人民法院刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于襄垣县看守所。原审被告人杨志兵，男，1974年5月3日出生，身份证号码1404231***********，汉族，大专文化，中共党员，原任襄垣县自来水公司副经理、党支部副书记兼办公室主任，住襄垣县城内府前广场。2011年5月24日因涉嫌贪污罪由襄垣县人民检察院决定刑事拘留，同年6月8日被逮捕，2011年11月25日被襄垣县人民法院取保候审。辩护人程三反，山西维尼律师事务所律师。辩护人吕晋军，山西晋泽律师事务所律师
襄垣县人民法院审理襄垣县人民检察院指控原审被告人窦子谦犯挪用公款罪一案于2011年5月12日作出（2011）襄刑初字第33号刑事判决，以挪用公款罪判处窦子谦有期徒刑五年，同年9月29日长治市人民检察院对该案提起抗诉，同年10月10日本院作出（2011）长刑抗字第002号再审决定书，决定该案再审。襄垣县人民法院又对襄垣县人民检察院指控原审被告人窦子谦、杨志兵犯贪污罪一案，于2011年11月23日作出（2011）襄刑初字第109号刑事判决。判后，窦子谦不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：原审被告人窦子谦原任襄垣县自来水公司经理、党支部书记。原审被告人杨志兵原任襄垣县自来水公司副经理、党支部副书记兼办公室主任。襄垣县自来水公司系具有独立法人资格的国有企业。2007年12月17日，襄垣县自来水公司与襄垣县七一煤矿签订一份书面协议书，约定自来水公司无偿为七一煤矿新建的牡丹园生活小区供水，七一煤矿为自来水公司每年无偿供应冬季取暖用煤450吨。协议书签订后，因七一煤矿煤质不好、县城集中供热无需取暖用煤等新情况的出现，从2007年开始，窦子谦先后数次安排杨志兵将从七一煤矿拉出的煤卖掉。分别为：2008年初分两次卖煤307吨，其中一次卖给杨志兵同学杨海霞，一次由窦子谦同学端建军帮忙卖掉。共计卖得煤款110724元；2008年冬卖煤360吨，分两次由端建军帮忙卖掉，共计卖得煤款100800元；2009年卖煤445吨，由杨志兵的亲戚张会军帮忙卖到下良郝玉刚开办的一洗煤厂，煤款共计178000元，由郝玉刚打入杨志兵在农业银行开立的个人账户。以上共计卖煤1112吨，煤款总计389524元，均未入襄垣县自来水公司的财务账户，窦子谦安排杨志兵个人保管，并告诉其用于日后处理不合理开支。从2008年开始，窦志谦先后多次安排杨志兵从其保管的卖煤款中支出各项费用。分别为：2007年为单位供暖买煤款74778元，买煤支出税费、运费等计6500元，购买水宜生水杯11424元，为单位零星支出2400元；购买超市卡30000元，购买19条中华牌香烟13300元，太原买烟酒等款8640元；为窦子谦个人上礼16500元，为窦子谦个人交纳植树款1000元，支出买碳款500元，给窦子谦现金30000元，代窦子谦归还其借孙晶峰个人欠款120000元，购买金条56000元。以上费用中，窦子谦用于其个人消费、占有的贪污数额共计268020元。此外，在本案审理期间，被告人窦子谦委托其家人退还赃款25万元。上述事实，有下列证据予以证明：1、原审被告人窦子谦的户籍证明、学历证明、转正定级审批表、调资审批表、工资审批表、聘用制干部审批通知、聘用制干部审批表、聘用制干部合同书、干部任免审批表、襄垣县水利局关于窦子谦同志任职的通知。2、原审被告人杨志兵的户籍证明、襄垣县自来水公司关于杨志兵任职情况说明、考生登记表、毕业生登记表、国营企业劳动合同制工人合同书、转正定级审批表、工资审批表。3、襄垣县自来水公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、自来水公司和七一煤矿签订的协议书、七一煤矿给自来水公司供煤的煤炭出库单、自来水公司收煤收据、杨志兵原始记录、证人张会军、郝玉刚、王宏斌、孙晶峰、赵阿娟、邢书文、栗水先、刘远坤、连宏伟、赵永华、刘雁的证明材料、农行银行卡存款、取款凭条五支、在太原买烟酒等支出费用的单据9支、建设局2009年完成“大树进城”任务扣取金额花名表1份及植树款收据1支、农行银行卡取款凭条、杨志兵在邮政储蓄银行开户存折的活期明细一份、杨志兵退案款收据一支、伪造的欠条两支。4、证人杨海霞、端建军、张小慧、孙晶峰、翁珍玉、葛启明的询问笔录、农行银行卡取款凭条一支。5、原审被告人窦子谦、杨志兵的讯问笔录、自书证明材料及当庭供述。6、襄垣县人民检察院反贪局证明材料、办案人员提取证据的说明。据以上事实及证据，原判认为原审被告人窦子谦主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上实施了占有公共财物的行为，并且其本人作为国有企业的经理，符合贪污罪的特殊主体条件，其行为已经构成贪污罪。窦子谦的行为不构成自首，但是其积极退赃，依法可以从轻处罚。杨志兵在窦子谦授意下保管煤款，并从卖煤款中支出多项费用共计268020元用于窦子谦个人消费、占有。在共同犯罪中起到了辅助、帮助的作用，依法构成贪污共同犯罪的从犯。但是鉴于杨志兵犯罪情节轻微，且具有法定、酌定的从轻、减轻、免除处罚情节，故依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、三百八十二条、第三百八十三条之规定，判决：一、原审被告人窦子谦犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十万元。二、原审被告人杨志兵犯贪污罪，免于刑事处罚。三、被告人窦子谦、杨志兵犯罪所得268020元予以追缴。判后，窦子谦不服，提出上诉，其上诉理由一是自己虽未将卖煤款入襄垣县自来水公司的财务账户，但这只是违反了财经管理制度，并不构成贪污罪，自己也没有贪污罪的主观故意和客观行为，应当以挪用公款罪定罪处罚；二是原判认定自己贪污268020元只有杨志兵的个人供述，并无其他证据予以支持；三是自己在犯罪行为被发觉前主动交代了犯罪事实，已经构成自首；四是自己自愿认罪，原判量刑过重。
经审理查明，原审被告人窦子谦原任襄垣县自来水公司经理、党支部书记。原审被告人杨志兵原任襄垣县自来水公司副经理、党支部副书记兼办公室主任。襄垣县自来水公司系具有独立法人资格的国有企业。2007年12月17日，襄垣县自来水公司与襄垣县七一煤矿签订一份书面协议书，约定自来水公司无偿为七一煤矿新建的牡丹园生活小区供水，七一煤矿为自来水公司每年无偿供应冬季取暖用煤450吨。协议书签订后，因七一煤矿煤质不好、县城集中供热无需取暖用煤等新情况的出现，从2007年开始，窦子谦先后数次安排杨志兵将从七一煤矿拉出的煤卖掉。分别为：2008年初分两次卖煤307吨，其中一次卖给杨志兵同学杨海霞，一次由窦子谦同学端建军帮忙卖掉。共计卖得煤款110724元；2008年冬卖煤360吨，分两次由端建军帮忙卖掉，共计卖得煤款100800元；2009年卖煤445吨，由杨志兵的亲戚张会军帮忙卖到下良郝玉刚开办的一洗煤厂，煤款共计178000元，由郝玉刚打入杨志兵在农业银行开立的个人账户。以上共计卖煤1112吨，煤款总计389524元，均未入襄垣县自来水公司的财务账户，窦子谦安排杨志兵个人保管，并告诉其用于日后处理不合理开支。从2008年开始，窦志谦先后多次安排杨志兵从其保管的卖煤款中支出各项费用。分别为：2007年为单位供暖买煤款74778元，买煤支出税费、运费等计6500元，购买水宜生水杯11424元，为单位零星支出2400元；购买超市卡30000元，购买19条中华牌香烟13300元，太原买烟酒等款8640元；为窦子谦个人上礼16500元，为窦子谦个人交纳植树款1000元，支出买碳款500元，给窦子谦现金30000元，代窦子谦归还其借孙晶峰个人欠款120000元，购买金条56000元。以上费用中，窦子谦用于其个人消费、占有的贪污数额共计268020元。此外，在本案审理期间，被告人窦子谦委托其家人退还赃款25万元。上述事实，有下列证据予以证明：1、原审被告人窦子谦的户籍证明、学历证明、转正定级审批表、调资审批表、工资审批表、聘用制干部审批通知、聘用制干部审批表、聘用制干部合同书、干部任免审批表、襄垣县水利局关于窦子谦同志任职的通知。2、原审被告人杨志兵的户籍证明、襄垣县自来水公司关于杨志兵任职情况说明、考生登记表、毕业生登记表、国营企业劳动合同制工人合同书、转正定级审批表、工资审批表。3、襄垣县自来水公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、自来水公司和七一煤矿签订的协议书、七一煤矿给自来水公司供煤的煤炭出库单、自来水公司收煤收据、杨志兵原始记录、证人张会军、郝玉刚、王宏斌、孙晶峰、赵阿娟、邢书文、栗水先、刘远坤、连宏伟、赵永华、刘雁的证明材料、农行银行卡存款、取款凭条五支、在太原买烟酒等支出费用的单据9支、建设局2009年完成“大树进城”任务扣取金额花名表1份及植树款收据1支、农行银行卡取款凭条、杨志兵在邮政储蓄银行开户存折的活期明细一份、杨志兵退案款收据一支、伪造的欠条两支。4、证人杨海霞、端建军、张小慧、孙晶峰、翁珍玉、葛启明的询问笔录、农行银行卡取款凭条一支。5、原审被告人窦子谦、杨志兵的讯问笔录、自书证明材料及当庭供述。6、襄垣县人民检察院反贪局证明材料、办案人员提取证据的说明。上述证据经一审庭审质证、认证本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）窦子谦身为国有企业的经理，将单位的供热用煤出卖后，不将卖煤款入单位的财务帐户，反而用于个人消费，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。窦子谦上诉称自己虽未将卖煤款入襄垣县自来水公司的财务账户，但这只是违反了财经管理制度，并不构成贪污罪，自己也没有贪污罪的主观故意和客观行为，应当以挪用公款罪定罪处罚，对此本院认为窦子谦将本应属于单位所有的财物非法占有，不仅具备了贪污罪的客观要件，也具有贪污罪的主观故意，原判定罪并无不当，该上诉理由本院不予采纳。窦子谦上诉称原判认定自己贪污268020元只有杨志兵的个人供述，并无其他证据予以支持，经审理查明，原判对只有杨志兵个人供述的消费支出并未认定，已经认定的数额也有相应证人证言及票据予以支持，该上诉理由本院也不予采纳。窦子谦上诉称自己在犯罪行为被发觉前主动交代了犯罪事实，已经构成自首，而检察机关已经出具书面材料证实，窦子谦在侦查过程中不存在自首的行为，该上诉理由本院不予采纳。窦子谦上诉称自己自愿认罪，原判量刑过重，经审理查明，窦子谦在一审庭审时否认自己构成贪污罪，并且其主动退赃的情节原判也予以考虑，综合窦子谦的犯罪事实，原审判决的定罪量刑并无不当，该上诉理由本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：付丽萍代理审判员：姬国强代理审判员：范宁
书记员：李妍
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条