밢静合同诈骗罪二审刑事裁定书

原公诉机关陕西省西安市碑林区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢静，无业。2004年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局立案侦查，同年7月6日因怀孕被西安市公安局取保候审。2009年2月18日因涉嫌犯合同诈骗罪被西安市公安局碑林分局刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。辩护人李晓凤，系上诉人谢静之母。

陕西省西安市碑林区人民法院审理碑林区人民检察院提起公诉的被告人谢静犯合同诈骗罪一案，于2010年12月9日作出（2010）碑刑初字第370号刑事判决。原审被告人谢静不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，辩护人分别申请延期审理共60天，现已审理终结。

原审判决认定：一、2002年1月，被告人谢静利用其原在中国人寿保险股份有限公司西安分公司（以下简称人保西安公司）的工作身份，并冒用其母亲李某与其姐谢某甲在人保西安公司的工号，为被害人刘某乙办理保险合同二某保单的保险保额合计人民币21万元。经人保西安公司进行核对，被告人谢静为被害人办理了一份保险保单为10.2795万元的保险合同，又以该份保险合同丟失为由补打了一份保险保额仍为万元的假合同，对被害人谎称为二份不同合同。被告人谢静先行扣算红某到保险保额中，两份保单被害人刘某乙实际支付保险费20.559万元。2003年9月被告人谢静假借被害人名义将上述保单挂失，办理了退保手续，将所退保费据为己有。除在此期间被告人谢静给付被害人红某5.0582万元、2009年4月退赔被害人5000元外，被告人谢静共骗取被害人刘某乙保费150008元。二、2003年12月，被告人谢静利用上述手段为被害人张某甲办理国寿鸿瑞两全保险（分红型）两份，两份保单的保险保额均为4.78万元，被害人实际支付保险费共计56万元；为张某乙和张某丙办理囯寿千禧两全保险（分红型）两份，保单的保险保额分别为103950元和104055元，被告人谢静先行扣算红某到保险金额中，被害人实际交付保险费19万元。在上述四份保险合同中，除被害人张某甲的国寿鸿瑞两全保险合同一份（保险金额为47800元）为有效合同外，另一份合同则是被告人谢静利用上述有效合同号复制的假合同，其佘二份均为伪造合同，在保险公司无记录。期间，除被告人谢静向保险公司实际交付78万元、向被害人张某甲支付红某3.1542万元外，被告人谢静以上述手段共骗取被害人张某甲、张某乙、张某丙的保费20.6258万。三、2002年11月至2005年1月期间，被告人谢静利用上述同样手段，又为被害人王某甲、田某甲（黎晓）、田某乙、田某丙、田某丁办理保险合同六份，保单的保险保额合计190.14万元。经人保西安公司进行核对，被告人谢静为田某丁办理了一份保险保额5.044万元的保险合同（保单号2004-610171-S50-00000369-2），利用该合同伪造了金额为50.44万元的假合同；为田某丙办理了保险金额为4.965万元的保险合同（保单号2004-610171-S50-00000368-9），利用该合同伪造了金额为49.65万元的保险合同；为田某甲办理了保险金额为10.04万元的保险合同（保单号2002-610171-S50-00005142-0）；为田某乙办理了保险金额为99万元的保险合同（保单号2002-610171-S50-00006035-4），被告人谢静假借被害人名义于2006年至2007年将上述四份合同办理了退保手续，将所退保费据为己有。被告人谢静为王某甲办理了一份保险金额2.002万元的保险合同（保单号610171-S50-00000288-4），利用该合同伪造了金额为20.02万元的假合同；被告人谢静为黎晓办理了保险金额0.338万元的保险合同（保单号2004-610171-S78-00000240-7），利用该合同伪造了50万元的合同。被告人谢静为上述各被害人办理保险合同时，先行扣算了红某到保险金额中，六份保单被害人实际支付保险费150万元。除被告人谢静给付被害人红某4万元、退还保费47.65万元外，被告人谢静以假借上述被害人名义办理退保手续、伪造假合同等手段共骗取被害人王某甲等六人保费96.01万元。四、2004年元月，被告人谢静利用上述相同的手段，为被害人王某乙办理保险合同二某保单的保险保额合计40.24万元。经人保西安公司进行核对，被告人谢静为被害人王某乙办理了一份保险金额为2.012万元的保险合同，又利用该合同伪造了二份保险金额均为20.12万元的假保险合同，被告人谢静持此二份假合同在为被害人王某乙办理保险手续时，先行扣算红某到保险金额中，两份保单被害人王某乙实际支付保险费28万元。除在此期间被告人谢静给付被害人王某乙红某0.64万元、以真实合同交付保险公司2.012万元外，被告人谢静共骗取被害人王某乙保费25.348万元。综上，被告人谢静利用保险合同诈骗各被害人钱财共计156.9846万元。案发后，被告人谢静家属退赔赃款40万元。为证实上述犯罪，原审法院当庭出示了下列证据：1、报案材料证实，2008年6月19日人保西安公司报案称，2008年2月13日有本公司客户张某乙携带四份保单合计约30万元来公司，要求作满期给付保险金30万元。经公司核查四份保单只有一份保单为有效保单，其余3份保单为同号克隆假保单。经查此项业务系公司原职工谢静所为，且谢静已收取客户30万元保金，只付给客户一份有效保单，保单金额为47800元。谢静于2000年12月因违反公司规定被除名。2008年刘某乙到公司要求退保，经查发现刘某乙的保单已于2003年10月办理退保。特报案请求将此案与前案一并审理。1、被害人的陈述：被害人张某甲称2003年时通过谢静购买国寿鸿瑞两全保险一份，给了谢静95600元，后来谢静拿来了两份保单，每份是47800元，谢静说钱数一致就可以了；后为女儿张某乙、儿子张某丙购买囯寿千禧理财两全保险，张某乙的保单上显示103950元，张某丙的保单上显示104055元，三份保单其实际交款28.56万元，在此期间，谢静给其红某三次，合计31542元。在保险公司报案至今，这三份保单还没有退过钱；被害人王某甲称她和田某甲是夫妻，田某乙是田某甲的二弟，田某丙是田某甲的三弟，田某丁是女儿。其通过谢静先后给家里六个人（假名一人）办理保险业务，保单金额共计200万元，扣除先得红某等，其实际支付保费150万元。至今谢静还款47.65万元，支付红某4万元；被害人王某乙称2003年通过谢静购买国寿千禧理财两全保险，保单金额共计40万元，实际支付保费28万元，2004、2005年期间谢静给其红某二次，合计6400元。关于谢静2008年10月29日和12月22日还的15000元，是谢静所还借款，与保险合同无关；被害人田某丙称2003年通过谢静购买国寿千禧理财两全保险，支付保费50万元，而谢静在保险公司实际投保49650元，在2007年又将该保险退保，取走了保险金，至今谢静还款5万元；被害人田某甲称他和黎晓是一个人，曾先后给谢静100万元买保险，谢静出具的《保险公司收款收据》经查为人保西安分公司小寨营业部内勤谢某甲所领取的正规收据；被害人刘某乙称其2002年下旬通过谢静购买国寿千禧理财两全保险，共给谢静21万元，在保险拿来时谢静拿来0.441万元，与保单数额相符，后在2003至2006年期间，谢静共给过5次红某，共计5.0582万元，谢静家人退还0.5万元，保险公司给其退保11.0337万元。3、抓获经过证实，2009年2月18日，公安人员接到被害人田某丙的举报，在本市景苑小区将嫌疑人谢静抓获。4、证人证言：证人谢某甲（系谢静的姐姐）证言，证明她知道谢静用其工号做保单，但是做谁的、怎么做都不知道。只是在王某甲等人要钱的时候，家人才知道的，愿意帮谢静还钱；证人谢某乙（系谢静的父亲）证言，证明他不认识王某甲等被害人，也没有收过他们的钱。只是在被害人到家里要钱的时候，才知道谢静给他们办了保险，并说有什么问题到公司解决；证人李某（系谢静的母亲）证言，证明谢静用她和谢某甲的工号办理业务其知道，但是如何办的不知道，只是在被害人到家里要钱的时候，才知道谢静给他们办了保险，现在一家在积极地配合谢静给被害人还钱；证人游某证言，证明2005年年初谢静将黎晓的投保单给其让帮忙办理保险业务，保费为3380元整，保单号为2005-610171-S78-00000240-7，将正式保单交给谢静本人，投保人、被保险人的情况一概不知。未曾见过面；证人刘某甲证言，证明2002年见到谢静，谢静说给其介绍一张保单，帮助其考核通过，后为投保人刘某乙办理2002-610171-S50-00000138-6的保单，保单的缴费、领取均未参与，也不知道保单的情况。5、票据、收条，证明被告人谢静及其家属自2006年至今向王某甲等人还款情况。6、扣押物品清单证实公安机关扣押被告人谢静退赔赃款40万元整。7、户籍证明。8、人保西安公司的证明材料，证明经公司核查：（1）保单号2003-610171-S70-00000995-2，保单金额4.78万元，公司系统为4.78万元，为有效保单；保单号2003-610171-S70-00000995-2业务员为谢某甲，保单金额47800元为同号克隆。（张某甲） 保单号2003-610171-S50-00000727-4业务员为李某，保单金额104055元为假保单。保单金额10.4055万元，在公司无信息。（张某丙） 保单号2003-610171-S50-00000815-0业务员为李某，保单金额103950元为假保单。保单金额10.395万元，在公司无信息。（张某乙） （4）61350021955号收款收据是业务员李某为投保人莫东平办理的国寿99保险。（5）保单号2004-610171-S50-00000369-2，保单金额50.44万元，公司系统为5.044万元。此保单于2007年6月19日退保。（田某丁） （6）保单号2004-610171-S50-00000288-4，保单金额20.02万，公司系统为2.002万元。（王某甲） （7）保单号2004-610171-S78-00000240-7，保单金额50万元，公司系统为0.338万元。此保单永久失效。（黎晓） （8）保单号2004-610171-S50-000G0368-9，保单金额49.65万元，公司系统为4.965万元。此保单于2007年6月14日退保。（田某丙） （9）保单号2002-610171-S50-00005142-0，保单金额10.04万元，公司系统为10.04万元。此保单于2004年1月13日挂失，同日退保。（田某甲） （10）保单号2002-610171-S50-0G006035-4，保单金额9.99万元，公司系统为9.99万元。此保单于2006年6月17日先挂失后退保。（田某乙） （11）保单号2004-610171-S50-000002897，保单金额20.12万元，公司系统为2.012万元，为有效保单。（王某乙） （12）保单号2002-610171-S50-000002871，保单金额20.12万元，公司系统为2.012万元，无信息。（王某乙） 9、人保陕西省分公司营业管理部的文件，证明经2000年11月29日党委会研究决定，由于谢静在处理业务中严重违反公司业务管理规定和个人代理人代理合同的要求，给公司内部造成很坏影响，损坏了公司的声誉，公司已经解除与谢静的代理合同。谢某甲于2002年2月分配到小寨营销服务部从事内勤工作，于2006年6月休产假至今；李某于2003年3月20日任公司的保险代理人，公司于2006年12月11日与其解除了保险代理合同。10、谢静于2008年2月20日向保险公司所写的一份情况说明，表示在2003年斯间挪用了相关保费，表示自己愿意积极地在最短时间内归还。11、王某乙提供的谢静借款的欠条及已还15000元的银行凭单12、被告人谢静的借条，证明被告人谢静在2006年3月2日尚欠被害人王某甲等人240万元。13、被告人谢静辩护人李某提供的相关手续，证明2005年6月22日还款20万元及2005年7月28日、7月29日、11月3日三次还款19.7万元。14、房屋买卖合同。主要是谢静向王某甲作的抵押。15、两款保险（分红型）产品的说明。16、查询汇款通知书及银行账单，证明谢静在2007年先后给张某乙工商银行的账户上汇入25万元，是对张某甲在谢静处为张某乙、张某丙购买的康宁终身保险一年期的本金返还。17、相关保险合同。18、被告人谢静对其利用其母亲与姐姐的工号为被害人办理假保险合同的犯罪事实供认不讳，并称其利用投保一小部分后取得保险合同的原件后，将中间的保额数字换后，伪造成与被害人一致的保单，将其余的钱财据为己有，其在2004年取保候审后，就与家人一直在积极的向王某甲退还保险费用。据此，原审法院认为，被告人谢静以非法占有为目的，利用其原保险公司员工的身份，冒用其母亲李某、其姐谢某甲的名义、工号，为被害人办理保险业务，在签订、履行保险合同过程中釆取伪造、变造保险合同、假借被害人名义退保等手段骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人谢静归案后认罪态度较好，能积极退赔部分赃款，依法可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定以被告人谢静犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金110000元；未追回的赃款依法继续追缴。上诉人谢静上诉称，她从1996年到2004年一直在人保西安公司上班，她主观上没有诈骗的故意，她利用职务之便将保险公司的保险费私自挪作他用的行为不构成合同诈骗罪，而是构成职务侵占罪；一审认定她给田某甲家人还款数额有误，她系初犯，认罪态度好，请求对其从轻处罚。其辩护人辩称，一审对本案的定性错误，谢静从1996年到2004年一直在人保西安公司营销一区工作，虽然使用她和谢某甲的工号，但收据／保单都由谢静本人领取，她与保险公司存在事实上的劳动关系，一审认定合同诈骗罪定性有误；谢静实际收到田某甲家人的款项为按照6%扣除五年红某的133万元，而不是一审认定的150万元，別万元收条和19.7万元打款单是谢静给田某甲家人还的保费，2006年3月2日的240万元欠条是田某甲威逼谢静所打，不能否认39.7万元归还的事实；对刘某乙的实际欠款为4492.95元，一审认定事实有误，请求撤销原判。

经审理查明，原审判决认定上诉人谢静犯合同诈骗罪的基本事实清楚，有报案材料、被害人张某甲、王某甲、王某乙、田某丙、田某甲、刘某乙的陈述、抓获经过、票据、收条、扣押物品清单、户籍证明、人保西安公司关于保单的证明材料、人保陕西省分公司营业管理部的文件、房屋买卖合同、两款保险（分红型）产品的说明、查询汇款记录，证人谢某甲、谢某乙、李某、游某、刘某甲的证言及原审被告人谢静的供述等经一审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。对上诉人谢静及其辩护人提出一审定性有误，其行为不构成合同诈骗罪，而构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人谢静已于2000年12月15日被保险公司解除了与公司的代理合同，谢静犯罪时已不是该保险公司员工，且上诉人谢静冒用他人工号，釆用给付高额红某的欺骗手段骗取被害人信任，以假保险合同骗取被害人财物的行为符合合同诈骗罪的构成要件，其该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予釆纳；对上诉人谢静及其辩护人提出一审认定她给田某甲家人还款数额有误，她实际收到田某甲家人的款项为133万元，而不是一审认定的150万元，对刘某乙的实际欠款为4492.95元的上诉理由和辩护意见，经查，无证据支持，本院不予采纳；对其辩护人提出2006年3月2日的240万元欠条是田某甲威逼谢静所打的辩护意见，经查，无证据支持，本院不予釆纳；对其辩护人提出20万元收条和19.7万元打款单是谢静给田某甲家人还的保费的辩护意见，经查，该两笔款项虽然分别为2005年6月、2005年7月至11月归还，但不能证明上述两笔款为归还保费，且上诉人谢静2006年3月2日的借据证实此时谢静尚欠被害人240万元保费未还，而上诉人谢静归案后只供述了其从2006年开始积极还款的行为，并没有关于此39.7万元已归还的供述，故其该项辩护意见无证据支持，本院亦不予采纳。

本院认为，上诉人谢静以非法占有为目的，在被人保陕西省分公司解除代理合同后，冒用其母亲李某、其姐谢某甲的名义、工号，为被害人办理保险业务，在签订、履行保险合同过程中采取伪造、变造保险合同、假借被害人名义退保等手段骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。唯一审判决中并没有对随案赃款40万元作出处理，依法予以纠正。二审期间，上诉人谢静家属私下替谢静给被害人王某乙还赃款5万元，本院予以认可。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，根据本案的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（一）、（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：

一、维持西安市碑林区人民法院（2010）碑刑初字第370号刑事判决第一项中对被告人谢静的定罪部分和第二项赃款继续追缴部分；二、撤销西安市碑林区人民法院（2010）碑刑初字第370号刑事判决第一项中对被告人谢静的量刑部分，即被告人谢静犯合同诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金11万元的部分；三、上诉人（原审被告人）谢静犯合同诈骗罪判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年2月18日起执行至2021年2月17日止），并处罚金人民币九万元（限判决生效后三个月内缴纳）；四、随案赃款人民币四十万元由扣押机关依法发还各被害人。本判决为终审判决。

审判长：郝卫代理审判员：吴加亮代理审判员：戚利宾

书记员：裴袆