上诉人（原审原告）何旺金。委托代理人**根。被上诉人（原审被告）钱忠法。委托代理人何婉芬。委托代理人王建。
上诉人何旺金因其他合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2005）绍民一初字第540号民事判决，于2005年7月26日向该院提交上诉状，上诉于本院。本院于同年8月25日接收原审法院移送的上诉状及全部案卷材料，同日受理本案并依法组成合议庭，2005年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人何旺金及其委托代理人**根、被上诉人钱忠法之委托代理人何婉芬、王建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：原、被告均系绍兴县稽东镇龙西村村民。2002年8月12日，原、被告在村干部的主持下，订立了一份调房协议，约定通过相互调房的方式，以翻建新房，其中协议第2条中约定“南边一弄归两户日后出入行路”。2004年，原告经审批在该村焦坞后山建造了三楼新屋，朝向为座西朝东。2004年3月，原告在其新屋南墙开了一个门樘，该门樘正对原、被告一致称谓的“南边一弄”，经勘验，“南边一弄”呈长方形状，北至原告新屋南墙，南至钱理南房屋北墙，朝东开口约3.80米，朝西开口约4.40米，其东西长约10.30米，中间有一条水沟呈东西走向，并将该弄分成南北两块，其中北块的地面上做有基石，南块为一条10.30米＊1.20米的行路，整弄地势以水沟为界呈北高南低。2004年11月，被告在“南边一弄”北块地面的基石上放置竹木一堆，原告遂以被告的行为违反双方合同约定为由诉讼来院，于是形成纠纷。原审认为，原、被告之间订立的调房协议体现了双方真实意思表示，该协议依法成立，应对双方具有约束力。同时在本案审理过程中，经本院释明后，原告明确选择基于双方的合同关系提出请求权，要求被告承担违约责任，此系原告自身选择救济方式的意思表示，符合法律规定，应予准许。现原告主张其在“南边一弄”北块地面做了保护性基石，并认为“南边一弄”的出入行路规格应为将该弄的水沟铺平且接平南北地块，但被告对此予以否认，因原告此主张内容也未在双方协议中明确约定，故本院对原告的主张不予采信。同时经本院现场勘验并结合双方的陈述，现“南边一弄”中水沟以南的行路在原告建新屋前就作为双方的出入行路至今，故本院认为原告未能充分举证证明被告的行为违反了双方有关“南边一弄归两户日后出入行路”的约定，按照举证规则，原告应承担由此产生的不利后果，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告何旺金的诉讼请求。
何旺金不服原判提起上诉称：上诉人与被上诉人的调房协议是在平等自愿的情形下签订的，是双方真实意思的表示，协议的第二条明确约定“南边一弄归两户日后出入行路”，在一审庭审中，双方对“南边一弄”的范围已经明确，请求二审撤销一审判决予以改判。
被上诉人钱忠法未提出书面答辩状，其在庭审中辩称：原审判决认定事实和适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审期间，双方当事人均未提出新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。上诉人何旺金与被上诉人钱忠法订立调房协议后业经有关部门审批分别建房，可认可双方建房的合法性，但双方对“南边一弄归两户日后出入行路”的约定，非当事人的意志即可实现，尚需经其所在村委同意后方有履行可能，否则有违上述法律规定。原审认为“原告未能充分举证证明被告的行为违反了双方有关‘南边一弄归两户日后出入行路’的约定”不当，本院予以指正，但原审所作判处正确，可予维持。上诉人提出的上诉理由和请求缺乏合法性前提，本院不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第九条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用100元，由上诉人何旺金负担。本判决为终审判决。
审判长：魏晓法审判员：楼晓东代理审判员：傅海鑫
代理书记员：缪洪娇
引用法律
《中华人民共和国土地管理法》第九条、《中华人民共和国土地管理法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款