上诉人（原审原告）胡海平，男，1964年12月24日生，汉族。被上诉人（原审被告）榆社县人民政府，住所地榆社县东大街19号。法定代表人韩军，县长。行政机关出庭负责人张国华，分管法制工作副县长。委托代理人郝贵生，榆社县河峪乡政府副乡长。委托代理人樊杏华，山西杜聿律师事务所律师
上诉人胡海平因行政赔偿一案，不服山西省左权县人民法院(2019)晋0722行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡海平，被上诉人榆社县人民政府行政机关负责人张国华及委托代理人郝贵生、樊杏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：胡海平系榆社县××子村村民。2000年5月18日，胡海平办理了村镇居民建房用地审批。2000年5月28日，经榆社县城乡建设环境保护局审批，胡海平取得了（2000）晋（榆）农居建字第40611200308号《山西省村镇农（居）民建房许可证》，该许可证载明内容如下:批准户主胡海平在榆社县××子村沙拐（系地名）新建建筑面积为75平方米的平房一处，占地面积为200平方米。该许可证的“开工日期”和“完工日期”栏均为空白。2015年起，胡海平在批准建房的该处土地上建设面积为360平方米的砖混结构二层楼房，该楼房于2016年竣工。2017年4月18日、2017年4月27日，中共晋中市委作出了《关于开展“拆违治乱提质”城乡环境大整治攻坚行动的决定》、晋中市人民政府发布了《关于在全市范围内开展“拆违治乱提质”城乡环境大整治攻坚行动的通告》，决定从2017年4月11日至2017年10月30日集中时间和力量在全市城市、乡村以及国道、省道、县道、乡道、村道、街道、河道、铁道沿线、旅游专线，开展“拆违治乱提质”城乡环境大整治攻坚行动。与此同时，还出台了《晋中市城乡环境整治标准》和《晋中市违法建筑认定标准和分类处置规定》。响应晋中市委、市政府的决定，中共榆社县委作出了《关于开展“拆违治乱提质”城乡环境大整治攻坚行动的决定》，榆社县人民政府办公室制定了《榆社县农村环境集中整治专项行动实施方案》，并印发给县域内各乡（镇）人民政府、城乡管理委员会和县直有关单位。同时，榆社县人民政府还印发了《榆社县公路建筑控制区管理办法》。胡海平所在的榆社县河峪乡人民政府根据上述文件的要求，也在本辖区内开展了“拆违治乱提质”环境大整治攻坚行动。在排查期间，政府部门工作人员发现胡海平所建楼房中的部分建筑位于县道公路用地外缘起向外10米距离的控制区内，违反了相关规定，应当被认定为违法建筑并且依法应当进行拆除。2017年5月22日，榆社县河峪乡人民政府工作人员将榆社县人民政府制作的、编号为012号的《拆除违建通知书》向胡海平送达，责令胡海平在3日内将违法建筑物、构筑物自行拆除，否则，将组织强行拆除，并对当事人予以处罚。之后，榆社县河峪乡人民政府、榆社县国土资源局、交通局等单位多次派人向胡海平讲解法律法规和政策规定，督促胡海平自行拆除。期间，胡海平将其所建二层楼房内的物品腾空，并拆除了可以利用的建筑材料。2017年6月8日，在榆社县人民政府的组织下，胡海平总建筑面积为360平方米的两层楼房中的73.5平方米（即每一层面积为36.75平方米）砖混结构楼房被强行拆除。2017年12月4日、2018年7月4日，胡海平先后两次向山西省吕梁市中级人民法院提起行政诉讼，分别提出了要求撤销榆社县人民政府作出的《拆除违建通知书》和确认榆社县人民政府强制拆除其房屋的行为违法的诉讼请求。山西省吕梁市中级人民法院审理后，先后于2018年2月7日、2018年8月31日作出（2017）晋11行初127号和（2018）晋11行初85号《行政判决书》，分别判决确认榆社县人民政府2017年5月22日对胡海平作出的《拆除违建通知书》违法、于2017年6月8日对胡海平的房屋组织实施的强制拆除行为违法。胡海平对山西省吕梁市中级人民法院的（2017）晋11行初127号《行政判决书》不服，认为应当撤销榆社县人民政府的《拆除违建通知书》，上诉至山西省高级人民法院。该院审理后于2018年9月27日作出（2018）晋行终436号终审行政判决，驳回上诉人胡海平的上诉，维持了山西省吕梁市中级人民法院的一审判决。2019年2月5日，胡海平向榆社县人民政府提交了行政赔偿申请书，要求对强行拆除的面积为73.5平方米的两层楼房损失给予行政赔偿。榆社县人民政府没有针对胡海平的赔偿申请给予回复。胡海平提起行政赔偿诉讼，要求榆社县人民政府将强行拆除的73.5平方米两层楼房恢复原状或者赔偿其因强行拆除房屋给其造成的经济损失735000元（该数额系根据被强制拆除的房屋面积73.5平方米，按照每平方米10000元计算所得）以及维权损失10000元、精神损失10000元和去往秦皇岛途中被榆社县公安局人员强行接回而未能签订承包合同给其造成的可得利益损失40万元。原审认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。在提起本行政赔偿诉讼之前，山西省吕梁市中级人民法院和山西省高级人民法院的生效行政判决确认榆社县人民政府向胡海平作出的《拆除违建通知书》违法，确认榆社县人民政府对胡海平的房屋组织实施的强制拆除行为违法是事实。但公民提起国家赔偿之诉，首先应当提供证据证明自己的合法财产遭受损失。本案中，现有证据可以证实胡海平曾经取得过建房用地审批和建房许可证，但其在时隔十五年后进行建设时并没有完全按照建房许可证的要求进行建设，且房屋中有一部分位于县道公路用地外缘起向外10米距离的控制区内，为此，对建房许可证许可的建筑面积即75平方米的平房可以认定为合法建筑。出于对当事人正当权益的合理保护，对榆社县人民政府强制拆除的73.5平方米砖混结构楼房中面积为36.75平方米的平房，依法应当予以赔偿。但胡海平主张的价格过高且没有正当理由。考虑到榆社县人民政府在强制拆除过程中没有对房屋进行证据保全，房屋被拆除时的现状无法还原，榆社县人民政府在本案审理期间又不申请对被拆除房屋进行司法鉴定等实际情况，为了公平、合理地解决当事人的纷争，为了正确行使法律赋予人民法院的自由裁量权，该院对案涉房屋被强制拆除时同地段类似房地产市场价格进行了实地调查和走访，并责令榆社县人民政府提交与强制拆除该房屋最近时间段内类似房屋的征收补偿标准，在此基础上，该院酌情确定按照每平方米1800元的标准，由榆社县人民政府向胡海平给予赔偿，即该36.75平方米砖混结构平房被强制拆除的赔偿款为66150元。按照《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，侵犯人身权益、致人精神损害、造成严重后果的，权利人可以主张精神损害抚慰金。本案系财产权益受损案件，故对胡海平主张的精神损失费，该院无法支持。另，胡海平主张的维权损失和未能签订承包合同给其造成的可得利益损失均不属于被诉行政行为违法而导致的直接财产损失，对该部分损失，该院不予支持。综上，胡海平的赔偿请求中除了取得建房许可、实际强制拆除面积为36.75平方米的平房外，其余主张均没有事实和法律依据，该院无法予以支持。原审判决：一、榆社县人民政府于本判决生效之日起十日内给付胡海平因强制拆除其已取得建房许可证、面积为36.75平方米平房的赔偿款66150元。二、驳回胡海平的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
上诉人胡海平不服上诉称，上诉人于2000年5月20日经寄子村委会、河峪乡政府和榆社国土资源局审批，在本村批得宅基地一处，因给上诉人所批宅基地位于河滩低凹处、有水渠和树木等原因，所涉宅基地不具备建房条件，村委会说需等到办理了树木砍伐手续、修改水渠等具备建房条件后，才可以开始建房。经上诉人多次与村委会交涉，直到2014年，村里才完成河道改建和树木采伐审批手续，之后村委会分别向经过审批取得宅基地使用权的六户村民收取垫地费用5400元，现今路基有上诉人375立方土方，合计2062.5元。2015年公路拓宽改造后，村委会给上诉人划线。2017年6月4日，上诉人收到被上诉人下发的《拆除违建通知书》。2017年6月8日，由被上诉人组织人员将上诉人价值百余万元的二层楼房纵横切除73.5平米,并将有利用价值的所有建筑材料拉走扔掉，导致上诉人建好的二层楼房成为危楼,财产造成重大损失，给上诉人全家造成巨大精神伤害。经上诉人诉讼，吕梁中院和山西高院判决被上诉人给上诉人下发的《拆除违建通知书》及被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违法。1.上诉人第一项诉求是将被切割成危楼的建筑物恢复原状，而原审判决没有作出回应，也没有释明理由。依据《赔偿法》第三十六条、三十二条、《民法通则》第一百一十七条第二款的规定，上诉人坚持“恢复原状”的诉求。2.原审只按36.5平米的面积(房屋是下面15米长,二楼是阁楼6米长，就按一层算也没算对),且只按每平米1800元的价格赔偿上诉人，上诉人难以接受。依据《国家赔偿法》第三十六条、第四条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条的相关规定，被上诉人应按73.5平米并以被拆房楼附近开发商的售楼价格赔付上诉人。3.原审认为本案系财产权受损案件，对上诉人所主张的精神损失无法支持。上诉人认为依据《行政赔偿法》第三条的规定，上诉人应当获得精神损害赔偿金。4.原审以上诉人主张的维权损失、未能签订承包合同所遭受可得利益损失不属于被诉行政行为导致的直接损失。如没有被上诉人的违法行政的因,就不会产生上诉人付出维权费用的果，也不会使上诉人的可得利益承受损失，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条的规定，被上诉人应该承担违法行政行为的后果。5.省高院的生效判决文书并没有认定上诉人庭审中所主张的被拆仿古建筑、流檐的损失进行判决，也没有说明理由。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人榆社县政府辩称，一、本案被拆房屋系违法建筑，依法不应予以赔偿。2000年，胡海平办理了村镇居民建房用地审批，取得《山西省村镇农（居）民建房许可证》，该许可证载明：批准户主胡海平在榆社县××子村沙拐新建建筑面积为75平米的平房一处，占地面积200平米。在取得建房许可后，其一直未动工建房。时隔15年后，胡海平在未办理任何变更手续，且建房时未经国土部门放线的情况下，在该处土地上建设面积为360平米的砖混结构二层楼房，该房2016年竣工；该房屋中一部分位于县道公路10米的控制区范围。胡海平未在审批两年之内建房，违反规划许可建房，且所建部分房屋从公路外缘起向外的距离标准少于10米，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《公路安全保护条例》之规定，该建筑系违法建筑，依法应当予以拆除。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，获得国家赔偿的前提是公民、法人或其他组织的合法权益受到侵害造成损失，上诉人被拆除的房屋系违法建筑，不属于其合法财产，依法不应予以赔偿。二、原审判决认定事实清楚，依法应予维持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条之规定，侵犯公民合法财产造成损失的，按照直接损失予以赔偿。本案中，原审法院对胡海平被拆除的建筑中36.75平米的建筑物，参考房屋拆除时同地段类似房地产价格，酌情确定按照每平米1800元补偿标准，判决赔偿66150元，考虑了被拆建筑的历史及客观实际情况，该判决认定事实清楚，依法应予维持。
本院认为，一、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项规定：应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。本案中，生效行政判决书已经确认榆社县人民政府强制拆除胡海平房屋行为的违法性，因此给胡海平合法权益造成的损害，胡海平有权要求榆社县人民政府予以赔偿。但胡海平未按照建房许可证规定的面积、标准修建房屋，违反相关规定，且榆社县人民政府仅将涉诉房屋在道路红线范围内的部分拆除，拆除后剩余面积仍超过建房许可面积，故其要求榆社县人民政府恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。原审考虑案件实际判令榆社县人民政府按照损害程度向胡海平给付相应的赔偿金，并无不当。二、胡海平主张的各项损失如何支持问题。1.房屋损失，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二、三款又规定：对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，胡海平违反建房许可规定建设房屋，存在过错，原审按照36.75平米计算拆除部分的合法损失并无不妥。胡海平主张原审面积计算错误，未提供有效证据加以证实，本院不予支持。至于拆除部分损失的计算标准，榆社县人民政府没有完整的拆除视频资料，拆除后客观上也无法再进行评估鉴定，而胡海平提供的证据也不足以证实拆除部分的单价，故原审在对案涉房屋被强制拆除时同地段类似房地产市场价格进行实地调查走访，并责令榆社县人民政府提交与强制拆除该房屋最近时间段内类似房屋的征收补偿标准的基础上，酌情按照1800元/平米计算房屋损失，并无不当。2.至于胡海平主张的其他费用，原审判决做了详细的分析认定，本院不再赘述。综上所述，原审认定事实清楚，法律适用准确，本院予以维持。胡海平的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审判长：陈雪平审判员：范光伟审判员：张晓军
书记员：郑昕
引用法律
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款