上诉人（原审原告）杨清和，男，1950年6月19日出生，汉族，住四川省射洪县。被上诉人（原审被告）射洪县司法局。法定代表人刘正志，该单位局长。委托代理人刘全林，四川泽曦律师事务所律师
上诉人杨清和因与被上诉人射洪县司法局司法行政管理行政赔偿一案，不服四川省射洪县人民法院（2017）川0922行赔初3号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。上诉人杨清和以被上诉人射洪县司法局无限期扣押其法律服务工作者执业证及其他行政行为违法为由，于2017年8月10日向一审法院提起行政赔偿诉讼，请求判决射洪县司法局赔偿原告违法扣押原告法律服务工作者执业证9年多造成的停业损失709866元，并为原告消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，支付相应的精神损害抚慰金2万元；赔偿原告失业保险、医疗保险、养老保险金15万元。
一审裁定认为，本案系原告杨清和认为被告射洪县司法局于2008年9月18日作出的《关于对杨清和同志法律服务执业证不予年检注册审查的决定》射司法（2008）33号（以下简称《决定》）违法而单独提起的行政赔偿诉讼。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；。本案中，被告射洪县司法局对原告的法律服务执业证作出不予年检决定属于具体行政行为，原告向人民法院提起行政赔偿诉讼，需先确认该行为违法。审理中，经一审法院向原告询问，原告明确陈述之前未确认该行政行为违法，故原告的起诉不符合单独提起行政赔偿诉讼的条件。依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条、第二十七条第二款和最高人民法院《关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款第（十）项的规定，裁定：驳回原告杨清和的起诉。
杨清和上诉称，请求撤销原裁定，裁定指令一审法院审理本案。事实和理由：1.原裁定认定事实错误，错误采信未经质证的《决定》。被上诉人在作出《决定》前未履行告知义务，非法剥夺了上诉人依法享有的陈述、申辩、听证、质证等权利，作出决定后也未向上诉人送达，未告知其提起行政复议和行政诉讼的权利，属于超越职权并严重违反法定程序的行为，自始违法无效，不因时间经过而生效。且被上诉人扣押上诉人法律服务工作者执业证的侵权事实行为持续至今。2.原裁定适用法律错误。被上诉人作出的《决定》没有任何法律依据，其将上诉人的法律服务工作者执业证无限期扣押的行为属于违法侵权的事实行为。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条的规定，无需上诉人提起行政赔偿诉讼前先行确认违法。修订后的国家赔偿法取消了先行确认程序，规定了确赔合一程序，也就是只要存在法定的赔偿情形，受害人可以单独提起行政赔偿请求，由赔偿义务机关先行处理；赔偿义务机关逾期不处理的，受害人有权提起行政赔偿诉讼。3.原裁定审理程序违法。被上诉人单位干赵某记作为人民陪审员参与本案审理，违反法律规定。本案是行政赔偿案件，一审法院制作行政裁定书进行裁决错误。
被上诉人射洪县司法局辩称，1.上诉人单独提出行政赔偿诉讼不符合起诉条件。被上诉人作出的《决定》至今未被有权机关确认违法，上诉人主张国家赔偿需以行政行为违法为前提。2.上诉人提出的赔偿扣押法律服务工作者执业证造成的停业损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉及支付精神损害抚慰金的诉讼请求早已超过法定起诉期限。3.上诉人提出的赔偿失业保险、医疗保险及社会保险金的诉讼请求不属于行政赔偿案件的受理范围。故应驳回上诉，维持原裁定。
经审理查明，2007年5月24日，上诉人杨清和经考试合格被四川省司法厅核发《法律服务工作者执业证》，注册有效期至2008年5月止。2008年5月4日，上诉人杨清和将其法律服务工作者执业证交付给被上诉人射洪县司法局进行年检注册审查。同年9月18日，被上诉人射洪县司法局作出《决定》，决定对上诉人杨清和的法律服务工作者执业证不予年检注册审查。2017年2月6日，上诉人杨清和向被上诉人射洪县司法局提出行政赔偿申请，被上诉人射洪县司法局告知其以司法救助方式进行解决。
本院认为，被上诉人射洪县司法局于2008年9月18日作出《决定》，但其在一、二审审理中提供的证据不足以证明其已向上诉人杨清和送达，故《决定》并未产生法律效力。因上诉人杨清和依据被上诉人射洪县司法局长期扣押其法律服务工作者执业证不予年检注册审查的不作为行为提起一审行政赔偿诉讼，被上诉人的不作为行为属于事实行为，根据现行有效的《最高人民法院关于如何适用最高人民法院第二十一条第（四）项和第三十四条规定的答复》规定，本案应当适用最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条的规定，即人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。也就是说本案符合行政赔偿诉讼案件的受理条件，人民法院应当予以审理，在判决时对被上诉人射洪县司法局是否存在致害行为作出认定并在存在致害行为的情况下对致害行为是否违法予以确认。综上所述，杨清和的上诉请求成立，应予支持；一审裁定适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销四川省射洪县人民法院（2017）川0922行赔初3号行政裁定；二、本案指令四川省射洪县人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。
审判长：谭生斌审判员：蒋熠炜审判员：杨怡伶
书记员：张萍
引用法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条