上诉人（原审原告、反诉被告）：郭福明。委托代理人：谢凯，广东浩森律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东农友农林牧科技有限公司。法定代表人：梁小平，总经理。委托代理人：何庆彬，该公司职员。委托代理人：黄定球，广东浈阳律师事务所律师。
上诉人郭福明因与被上诉人广东农友农林牧科技有限公司（以下简称农友公司）种植、养殖回收合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2014）清英法民二初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年3月1日，郭福明与农友公司签订一份《合作种植饲料树养殖绿色生态鹅合同》，该合同主要约定：第1条合作种植面积25亩，丙方自行投入资金经营，自行提供场地建设养殖场；第2条合作期限20年即从2012年4月1日至2027年3月30日，根据种养实际情况经协商可将期限适当调整；第3条饲料树种苗由甲方供应，价格3.00元／株，种植2000株／亩，合计共人民币6000元／亩；第4条丙方申请供应种苗时须预付3000元／亩种苗款，甲方收到种苗款后即供应种苗，余下3000元／亩由甲方垫付，甲方垫付款从第二年起分五年从丙方当年最后一批成品鹅交售款中扣回；第6条甲方确定鹅苗养殖品种并统一供应，丙方自行到当地服务部领取（价格按当时市场价格），款项在回收时扣回；第7条甲方每供应一批鹅苗，均按鹅苗价格的80%向丙方收取押金，成品鹅回收时退回给丙方；第9条精饲料由乙方（清远市合盈资产经营管理有限公司）通过服务部供应，丙方自行到当地服务部领取，装卸费用由丙方负责，供应价格根据市场行情确定，货到付款；第10条成品鹅甲方统一回收、销售，丙方交售的成品鹅数量不得少于领养数量的95%，另5%应有甲方备案记录；第11条合格品标准：丙方饲养90至95天，体重每只7.5市斤以上无残缺为标准；第14条成品鹅回收上市时，甲方应提前五天通知丙方，回收时间不得超过丙方领养起计95天的期限，丙方提前做好交售前的各项准备工作；第19条甲方按时供应树苗、鹅苗并确保纯正无变异，适应本地区的气候环境，按时提供治病、防病用的疫苗、药物等；第20条甲方提供规范的种、养技术，定期指导开展各项管理工作；第21条甲方按时回收符合甲方标准的合格产品及支付款项；第32条乙方不得以任何理由私自屠宰及售卖成品鹅；第37条甲方迟延（按回收期限超过95天）回收产品的，按每天0.2元／公斤补偿给丙方，迟延支付结算款的，按迟延付款总额的万分之三支付滞纳金给丙方；第40条丙方未按照甲方约定时间交售产品，迟延期间，甲方不予补贴迟延价格，无故迟延的丙方还应支付交售产品总价的百分之三十的违约金给甲方；第42条丙方私自变卖甲方提供养殖产品、树苗及违反本合同第32条、33条，甲方有权要求丙方赔偿即每私自变卖（鹅）1只，赔偿150元，变卖树苗每株赔偿20元，丙方已交的合同履约保证金及鹅苗押金不予退回；第46条因甲方违约造成与丙方签订的合作合同不能履行或部分不能履行的，甲方应负全责并赔偿丙方的一切损失，因丙方违约造成甲方损失的，丙方应赔偿甲方的一切损失，所种饲料树归甲方所有并处理，甲方有权没收合同履约保证金，有权终止本合同……涉案合同未对提供鹅苗的具体时间、数量及注射疫苗的具体时间、种类、次数进行约定。合同签订后，郭福明聘请梁敬辉、张洁珍等人经营管理养殖场、种植槐树。农友公司分别于2012年7月30日、8月30日以及2013年3月29日、5月6日、6月7日、7月17日、10月7日分7批向郭福明提供鹅苗共计5987只（其中第6批1546只、第7批470只）。同时提供了技术指导和整改意见，并按合同约定回收了郭福明养殖的前5批成品鹅。在合同履行过程中，郭福明以梁敬辉养殖场的名义从事养殖业务，并赊欠农友公司精饲料、药品等货款89701元。2013年10月17日、农友公司针对第6批成品鹅的收购问题向郭福明发出书面通知：梁敬辉养殖场在7月17日入鹅苗1546只，公司规定在90天的养鹅过程中要打疫苗5针，经公司检查，梁敬辉养殖场的这批鹅没有打最后禽流感双价疫苗和禽流感重组疫苗，现在这批鹅在10月11日补打了禽流感重组疫苗，公司就推迟了收鹅时间，所以梁敬辉这批鹅的收鹅时间要推迟到10月31日。郭福明因此认为农友公司拒收而未将第6、第7批成品鹅交付农友公司。2014年1月27日，郭福明以农友公司没有按约定向其提供鹅苗以致其亏本、损失惨重，无法继续经营为由向原审法院提起诉讼，请求解除郭福明、农友公司签订的合作种植饲料树养殖绿色生态鹅合同书并要求农友公司赔偿损失589393元。农友公司在举证期限内以郭福明违反合同约定，私自出售成品鹅为由提出反诉，请求解除涉案合同，判决郭福明支付尚欠的货款89701元并承担违约责任。诉讼中，郭福明对原欠货款金额无异议，但是认为该些货款已经由案外人林文芳代付，期间，农友公司对此书面承诺同意予以抵消。原审法院认为：郭福明、农友公司签订的合作种植饲料树养殖绿色生态鹅合同书是双方在平等自愿的基础上订立的，且合同的内容不违反国家法律、法规的强制性规定，是有效的合同。现郭福明、农友公司均要求解除涉案合同，原审法院对此予以确认。在合同履行过程中，农友公司依约向郭福明提供鹅苗、饲料、药品，并指派技术人员对郭福明养殖生态鹅进行技术指导，履行了合同约定的义务。根据查明的事实，农友公司在2013年期间，先后分5批次向郭福明提供鹅苗3526只。由于涉案合同只是约定农友公司确定鹅苗养殖品种并统一供应，由郭福明自行到当地服务部领取，但对于如何供应鹅苗及鹅苗的批次、数量等问题没有明确规定，因此不能认定农友公司违约。郭福明请求农友公司赔偿损失的前提条件是农友公司违约，否则其要求赔偿的主张就失去了法律依据。现在，原审法院查明农友公司不存在违约行为，郭福明又没有提供证据证明农友公司违约，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，郭福明以2013年种植养殖期间，农友公司未按合同约定向其提供鹅苗为由，请求农友公司赔偿损失589393元证据不足、理由不成立，原审法院不予支持。关于农友公司反诉郭福明违反合同约定私自售卖成品鹅，要求郭福明赔偿的问题。根据上述查明的事实，农友公司对郭福明养殖的第6批成品鹅，只是书面通知推迟收购，并不构成拒收郭福明成品鹅的行为，如果郭福明认为农友公司此举造成其损失，完全可以根据合同的约定，要求农友公司承担迟延回收成品的违约责任，而不应该以此为由，拒绝向农友公司售卖第6、7批成品鹅2016只。根据涉案合同第42条“丙方私自变卖甲方提供养殖产品、树苗及违反合同第32条、33条，甲方有权要求丙方赔偿即每私自变卖（鹅）1只，赔偿150元，变卖树苗每株赔偿20元，丙方已交的合同履约保证金及鹅苗押金不予退回”的规定，郭福明的行为已构成违约，应承担违约责任，农友公司反诉请求郭福明赔偿成品鹅损失理据充分，原审法院予以支持，但是应以第6、7批鹅苗总数2016只的95%（成活率）为限即1915只，按合同约定150元∕只计算，郭福明应赔偿农友公司损失287250元。关于郭福明拖欠农友公司货款的问题。因双方在诉讼中已经解决，原审法院予以确认并不再另行处理。关于农友公司请求郭福明支付履约保证金的问题。虽然涉案合同第46条规定：“丙方违约，甲方有权没收合同履约保证金”，但在合同履行过程中，农友公司并未向郭福明收取履约保证金，郭福明也没有实际支付，故不存在没收履约保证金的问题，农友公司此反诉请求无理，原审法院不予支持。关于农友公司反诉郭福明种植的株饲料树归其所有并处理的问题。诉讼中，原农友公司双方确认涉案合同种植的槐树50000株，涉案合同第46条规定：“因丙方违约造成甲方损失的，丙方应赔偿甲方的损失，所种饲料树归甲方所有并处理”，因此，农友公司反诉请求郭福明种植的饲料树归其所有并处理，原审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、解除郭福明与广东农友农林牧科技有限公司2012年3月1日签订的合作种植饲料树养殖绿色生态鹅合同书。二、驳回郭福明要求广东农友农林牧科技有限公司赔偿损失的诉讼请求。三、郭福明赔偿广东农友农林牧科技有限公司287250元，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。四、郭福明所种植的50000株槐树归广东农友农林牧科技有限公司所有并处理。限于本判决发生法律效力之日起三十日内处理完毕。五、驳回广东农友农林牧科技有限公司的其它诉讼请求。案件受理费9693.93元，由郭福明负担；反诉费4771元，由广东农友农林牧科技有限公司负担。
上诉人郭福明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、一审判决认定事实不清，请求维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四项；2、请求依法改判农友公司返还郭福明树苗款60000元，赔偿郭福明合同损失529393元（含鹅苗、饲料药品费、工人工资及农场建设费）；3、依法驳回农友公司除第一项反诉请求外的其他反诉请求；4、一、二审诉讼费用由农友公司负担。主要事实和理由为：2011年底，农友公司对外发布其商业广告，郭福明根据其商业广告联系到农友公司股东林文芳，经与林文芳多次洽谈，林文芳承诺农友公司肯定按广告信息、向郭福明提供树苗、鹅苗并进行技术指导，保证郭福明投资当年即盈利。于是郭福明在2013年3月1日与农友公司签订《合同书》。农友公司的商业广告即是要约邀请，郭福明依农友公司要约邀请与农友公司签订合同，农友公司要约邀请是郭福明与农友公司合同的有效组成部分，在此后双方履行合同中均应受全部意思表示的约束。郭福明按照农友公司建25亩鹅场的要求，租赁土地、搭建棚舍、建水池、种树苗，而农友公司从2012年7月30日供第一批鹅苗，到2013年6月7日供第五批鹅苗，一个生产年度只提供了3526只鹅苗，这与农友公司承诺25亩鹅苗场第一年养鹅6250只相差甚远。农友公司已违约在先。跟着在第二个生产年度农友公司二批次只提供了2016只鹅苗，而农友公司承诺郭福明在第二年可养鹅12500只，这将又是农友公司不能完成的供鹅苗义务。等到了2013年1月7日本应是农友公司收鹅的日子，农友公司却拖到2013年10月17日发来一份通知以郭福明鹅没打第5针疫苗为由将收鹅时一间延迟至2013年10月31日，即便到了2013年10月31日农友公司仍不来收鹅。因为鹅是鲜活产品又已养成成品，多饲养一天费用巨大，为避免损失进一步扩大，郭福明不得不将成品鹅低价抛售。由于农友公司盲目扩张，自身并没有鹅苗场，所需鹅苗是在市场上分散购买再分发给各养殖户，所以就造成既不按时也不能按量供应鹅苗。到2013年10月，农友公司几个股东相离退股，农友公司资金链紧张，而向各养殖户回收的1万多只成品鹅也未能及时销售出去形成库存，借故推迟收鹅时间。郭福明2013年1月31日后处理第六批鹅，农友公司却以他提供的格式合同约定追偿郭福明违约，显失公平。而事实上农友公司已多次违约在先，却以郭福明表面上的违约索赔，一审法院未查清事实下作出错误判决。
被上诉人农友公司答辩称：（一）案外人林文芳有无承诺与《合同书》的履行无关。林文芳在农友公司与郭福明签订《合同书》时，虽作为农友公司的股东，但是其并不具有法定代表人身份，也未取得代农友公司处理相关事项的授权。因此，林文芳有无承诺或保证郭福明可获得多少利润，属于林文芳的个人行为，不代表农友公司的意思表示。农友公司的内部事务与合同的履行无关，郭福明以此为由，主张农友公司违约缺乏依据。（二）商业广告不是《合同书》的组成部分。农友公司的商业广告，性质属于要约邀请，不属于要约。要约邀请的内容，不作为合同的内容。合同的履行，理应以《合同书》为准，要约邀请的内容不具有约束力。（三）农友公司己经按照《合同书》履行义务，包括提供鹅苗、开展技术指导、回收合格产品等。郭福明亏损原因在于管理不善，而且根据《合同书》该亏损应由郭福明承担。农友公司已按《合同书》的约定履行了相关权利义务，郭福明存在严重违约的情形。郭福明从第1批开始，就没有按照《合同书》第10条规定将成品生态鹅交农友公司回收，而是擅自出售，尤其是第6、7批，全部没有交给农友公司回收，私自出售的生态鹅高达2936只，因此根据《合同书》第42条规定郭福明已经构成违约，农友公司可以要求解除《合同书》，再根据《合同书》第10条、32条、33条、42条、46条规定，农友公司有权要求赔偿损失（150元／只×2396只＝359400元），有权没收履约保证金，并要求将所种的饲料树交回处理。二审期间，郭福明申请证人谭宜山、谭文刊出庭作证。谭宜山主要陈述谭宜山是农友公司的兽医，其参与了农友公司的广告研究，农友公司制作发布的简介还有回报概率的分析资料等三份资料注明了如何供应鹅苗及鹅苗的批次、数量等问题。从谭宜山上班开始，鹅苗均是其负责送。实际上，农友公司没有设立鹅苗场，鹅苗是由农友公司从清远收购过来的，谭宜山没有向郭福明送过，同时，因为每次打疫苗都有剩余，所以谭宜山说郭福明的第六批实际上是有打针的。谭文刊主要陈述谭文刊是农友公司负责送鹅苗的司机，知道农友公司在城西工业园的鹅棚一直没有放过鹅，且积压1万多鹅，没有资金向郭福明收鹅。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：合同签订前，农友公司以广告形式向包括郭福明在内的顾客发布了《种植农友饲料树养殖生态鹅投入及汇报概算》，对投入及回报作出描述，其中，对于养殖鹅的数量，概算在回报部分称“种植树苗第一年，每亩每年可养殖250只成活鹅……第二年起利润：每年每亩养殖500只鹅……”。《合作种植饲料树养殖绿色生态鹅合同》第43条约定“丙方作为长期合作方，必须严格执行甲方的种养计划，不得随意转让、中止或终止种植、养殖，如遇政府征收土地或因故中途终止种植、养殖，应向甲方提出申请并协商解决，如甲方同意终止，所种苗木归甲方所有（政府征收青苗补偿款归丙方）”。2013年8月16日，郭福明向农友公司支付了60000元树苗款，农友公司开具收据确认收到该款项。郭福明共种植了50000棵槐树，二审庭审中，郭福明称第6批鹅是自2013年11月1日起半个月内售卖，第7批鹅是在2014年春节期间售卖。
本院认为，本案系种植、养殖回收合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕郭福明上诉请求的范围进行审理。关于哪一方违约的问题。本案中，郭福明与农友公司签订的合作种植饲料树养殖绿色生态鹅合同系当事人真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，原审认定有效正确。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。首先，虽然合同订立之前农友公司以广告形式发布《种植农友饲料树养殖生态鹅投入及汇报概算》，但该汇报概算属要约邀请，其中关于鹅苗供应数量的内容并未订入双方合同，合同仅是约定农友公司确定鹅苗养殖品种并统一供应，并未明确具体的供应计划和数量，郭福明以农友公司没有按约提供足量鹅苗为由主张农友公司违约，缺乏合同依据，本院不予支持。其次，对于郭福明2013年7月17日领取的第6批鹅，农友公司在回收期限到来时通知郭福明因补打疫苗而推迟到10月31日回收，但农友公司兽医谭宜山作证该批鹅实际已经打了针，而农友公司未能提供10月11日补打疫苗的证据，农友公司推迟收鹅的理由不成立。况且，根据合同约定，成品鹅回收上市时，应提前五天通知郭福明。农友公司推迟收鹅时间后，又未在期限到来时按约提前通知郭福明收鹅，郭福明主张农友公司拒绝收鹅，具有事实依据，本院予以认定。因农友公司无故拒绝收鹅违约在先，而鹅苗属鲜活产品，郭福明为避免损失扩大将鹅苗售卖，属行使履行抗辩权的表现，并不构成违约。原审判决此节认定郭福明拒绝向农友公司售卖第6、7批成品鹅构成违约，并判决郭福明承担287250元的赔偿责任不当，本院予以纠正。关于违约责任承担的问题。本案双方签订的是种植、养殖回收合同，农友公司不履行收鹅的主要义务，构成根本违约，郭福明有权解除合同，并请求赔偿损失。对于郭福明主张的损失，本院作如下评析：1、树苗款60000元。涉案合同履行过程中，郭福明以农友公司违约为由请求解除合同，农友公司在诉讼中亦反诉解除合同，可视为农友公司同意解除合同。根据合同第43条的约定，本案50000棵槐树应归农友公司所有。而农友公司应赔偿郭福明购买树苗所支付款项60000元。2、鹅苗（饲料药品）179879元、工人工资51850元。根据郭福明提供的证据，上述费用均发生在2013年10月31日之前。双方于2012年3月1日签订合同后，郭明福共领取鹅苗7批，郭福明所主张的此两项损失，均为饲养上述7批鹅期间支付的费用，而事实上前5批鹅农友公司已经按约收购，后2批鹅由郭福明对外售卖但并无证据证明售卖价格低于其回收价格，据此，郭福明所主张的两项费用不能认定为因农友公司违约产生的损失，本院不予支持。3、设施建设费用227144元，郭福明对此提供了租地合同、混凝土送货单、及工程款收条（据）等证据，但土地租金、混凝土购买款均缺乏付款凭证证实，工程款收条仅有收条（据）缺乏工程资料佐证，即郭福明提供的证据并不足以证实其主张费用的发生。况且，截止2013年10月31日，郭福明已使用上述设施一定时间，而郭福明亦无证据证明此后其对相关设施采取适当处置措施，其将全部建设成本均视为因农友公司违约产生的损失，理据不足，本院不予支持。郭福明可在相关证据充分后，再行主张权利。综上所述，郭福明的上诉主张理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。原审判决认定事实部分错误，实体处理部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持英德市人民法院（2014）清英法民二初字第132号民事判决第一项；二、撤销英德市人民法院（2014）清英法民二初字第132号民事判决第二项、第三项、第五项；三、变更英德市人民法院（2014）清英法民二初字第132号民事判决第四项为：郭福明所种植的50000株槐树归广东农友农林牧科技有限公司所有，并于本判决生效之日起30日内处理完毕。四、限广东农友农林牧科技有限公司于本判决生效之日起30日内向郭福明支付60000元；五、驳回郭福明的其他诉讼请求；六、驳回广东农友农林牧科技有限公司的其他反诉请求。一审案件本诉受理费14464.93元，由郭福明负担9393.93元，由广东农友农林牧科技有限公司负担6071元；二审案件受理费9693.93元，由郭福明负担8393.93元，由广东农友农林牧科技有限公司负担1300元。本判决为终审判决。
审判长：李文宇代理审判员：余允添代理审判员：林士嵛
书记员：冯敏静
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款