贾某、许某甲、陈某甲非法经营再审刑事判决书

原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。申诉人（一审被告人、二审上诉人）贾某。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月18日被刑事拘留，6月22日被取保候审，同年12月22日被逮捕。现在湖北省武汉女子监狱服刑。辩护人赵某甲。原审上诉人（一审被告人）许某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月2日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现在服刑。原审上诉人（一审被告人）陈某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2010年11月1日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，12月9日被取保候审；2011年4月2日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现在服刑。

荆门市东宝区人民检察院指控被告人许某甲、贾某、陈某甲犯非法经营罪一案，荆门市东宝区人民法院审理后于2011年12月20日作出（2011）东刑一初字第00176号刑事判决。宣判后，被告人许某甲、贾某、陈某甲均不服，分别提出上诉。湖北省荆门市中级人民法院于2012年5月10日作出（2012）鄂荆门刑终字第00015号刑事裁定。裁定发生法律效力后，贾某不服，提出申诉。湖北省荆门市中级人民法院于2013年1月15日作出（2013）鄂荆门刑监字第00002号驳回申诉通知。贾某仍不服，向本院提出申诉。本院于2013年7月1日作出（2013）鄂刑申字第00085号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问申诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

本院再审查明的事实和证据与原判决、裁定认定的上述事实和证据一致。另查明，申诉人贾某系河南平顶山市烟草专卖局机关生活服务中心集体职工，其丈夫赵某乙为企业下岗职工，失业多年。2009年3月，与另一下岗职工证人三合伙注册开办了平顶山市锦西百货商店（名烟名酒店），专营烟酒，并以证人三的名义办理了个体工商户营业执照和烟草专卖零售许可证（个体）（证号：410101104032；有效期限：自2009年3月31日至2011年12月31日）。期间，证人三因故退出合伙，锦西百货商店由赵某乙一家经营。2010年8月，锦西百货商店的个体工商户营业执照变更为贾某之子赵某丙名下。2012年3月5日，平顶山市烟草专卖局向锦西百货商店换发了《烟草专卖零售许可证（个体）》（证号：410401106129；有效期限：自2012年2月27日至2013年12月31日）。认定上述事实的证据有：证人三、证人二等人的证言，《个体户工商营业执照》、《烟草专卖零售许可证》复印件及平顶山市烟草专卖局的证明材料等书证。上述证据系控辩双方某乙收集，且经原一审、二审庭审质证、认证，证据来源合法、有效，本院再审予以确认。

本院再审认为，原审上诉人许某甲伙同原审上诉人陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可的相关证件，非法经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。申诉人贾某与其家人经营的锦西百货商店系持有烟草专卖零售许可证的经营户，在正规渠道下购买烟草制品并在核定的地点进行销售，虽一次性销售烟草制品900条，但属于超范围经营，对其行为不应以非法经营罪论处。且申诉人贾某与许某甲之间系各自独立的买卖烟草制品行为，并无共同犯罪的共谋，故贾某亦不构成非法经营罪的共犯，原审法院对贾某没有管辖权。原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，对许某甲、陈某甲定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但将贾某的行为定性为非法经营罪适用法律错误，本院予以纠正。申诉人贾某及其辩护人的申诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项，第三百八十四条第二款之规定，判决如下：

一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门刑终字第00015号刑事裁定，以及荆门市东宝区人民法院（2011）东刑一初字第00176号刑事判决第一项中对申诉人贾某的定罪量刑部分；二、维持荆门市东宝区人民法院（2011）东刑一初字第00176号刑事判决第一项中对原审上诉人许某甲、陈某甲的定罪量刑部分和第二项；三、申诉人贾某无罪。本判决为终审判决。

审判长：杨志斌代理审判员：张新华代理审判员：刘宇

书记员：黄怡