被告人黄培贵等人犯非法经营罪刑事判决书

原公诉机关广西壮族自治区靖西县人民检察院。原审被告人黄培贵。原审被告人张绍语。

靖西县人民检察院指控原审被告人黄培贵、张绍语犯非法经营罪一案，本院于2012年9月12日作出（2012）靖刑初字第158号刑事判决书。判决作出后，在法定期限内两被告人没有上诉，靖西县人民检察院也未提出抗诉，该判决已生效，黄培贵、张绍语已被送到钦州监狱服刑。2013年1月10日，申诉人潘XX（系被告人黄培贵妻子）、张XX（系被告人张绍语妻子）向本院提出申诉，认为本院量刑不当，应当对黄培贵、张绍语适用缓刑，理由是：同是犯非法经营罪的另一被告人黄X犯罪数额比黄、张两人大，黄X在一审被判处有期徒刑三年、罚金人民币20000元后提起上诉，百色市中级人民法院改判对黄X判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。黄培贵、张绍语犯罪数额比黄X小，反而最终判比黄X重，没有适用缓刑，未能体现罪责刑相适应原则，为此请求本院启动审判监督程序再审此案，对黄培贵、张绍语两人宣告缓刑。本院院长将本案提交本院审判委员会讨论后作出决定，认为与黄X案的最终判决相比，原审判决对被告人黄培贵、张绍语量刑偏重，不符合罪责刑相适应原则，遂于2013年1月17日作出（2013）靖刑监字第1号刑事决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成了合议庭后，于2013年1月30日公开开庭审理了本案。靖西县人民检察院指派检察员林有荣出庭履行职务。原审被告人黄培贵、张绍语到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2011年12月初的某天，被告人黄培贵、张绍语和云南籍田XX（被告人述称）共谋后，由被告人黄培贵、张绍语驱车到靖西县新圩收费站接应已由田XX联系好从云南装载有148包初烤烟叶的4辆面包车和1辆双排座车，然后带到靖西县龙邦镇界邦村那西屯，将烟叶存放在赵某某（另案处理）在中越边境附近搭起的蓝色铁皮仓库里，伺机贩卖给越南商贩。2011年12月15日被公安机关当场查获148包（每包折0.99担，共146.52担，每担价值1189元）。经广西烟草质量监督检查站对查获的烟叶进行等级鉴定为初烤烟叶GX2K（是中下部杂色二级），经靖西县价格认证中心鉴定，查获两被告人烟叶总价值人民币为174212.28元（每包折0.99担，共146.52担，每担价值1189元）。原判认定上述事实的证据有：1、证人赵某某证言。证实黄培贵将烟叶存放于他家蓝色铁皮大棚里，于2011年12月15日被公安机关查获。2、证人徐某某（百色市烟草专卖稽查支队干部）证言。经百色市烟草专卖局稽查支队调查，存放在靖西县龙邦镇界邦村那西屯及铁皮仓库里的烟叶，都是云南省的一些非法烟贩和靖西县的烟贩合伙经营的。3、现场勘查笔录、现场图、现场照片。证实被告人存放烟叶的地点。4、扣押物品清单。公安机关依法从赵某某的蓝色铁皮仓库里扣押了烟叶1917包，其中有本案两被告人的烟叶148包。5、广西壮族自治区烟草产品质量检验报告。证实靖西县公安局送检的黄培贵、张绍语烟叶为初烤烟叶GX2K（是中下部杂色二级）。6、烟叶价格鉴定结论书，鉴定结论通知书。证实黄培贵、张绍语烟叶总价值为人民币174212.28元，鉴定结论已告知当事人。7、靖西县烟草专卖局证明。证实被告人黄培贵、张绍语未取得《特种烟草经营企业许可证》、《烟草专卖准运证》。8、靖西县公安局证明。证实对于被告人黄培贵、张绍语提到的所谓徐X强、田XX，无法查到其个人信息，也无法查到其是否已办理烟草专卖经营许可证。9、被告人黄培贵供述。2011年间，我参与了非法经营初考烟叶，货主是云南省的徐X强，我和张绍语、田XX只是到新圩收费站接应带他们到龙邦镇界邦村新屯赵某某铁皮仓库存放而已。被告人黄培贵指认了其存放烟叶的现场。10、被告人张绍语供述。2011年12月份的一天晚上，田XX与我联系说明天有朋友从云南拉初烤烟到靖西，要我找人带路到那西屯存放，给我们每包35元，后我找到黄培贵合伙做这笔生意，黄培贵也同意，第二天上午，田XX打电话给我说，现在烟叶已拉到新圩收费站，叫我和黄培贵去接货，我带路到地州乡就返回靖西县城了，由黄培贵带他们到那西屯赵某某的铁皮仓库里存放，后被公安缴获了。11、户籍证明。证实被告人黄培贵于1967年4月24日出生，住靖西县新靖镇吉坡村小坡屯（凤凰路**）；被告人张绍语于1972年5月8日出生，住靖西县安宁乡果布村百布屯**，两被告人实施以上行为时已达到负完全刑事责任年龄。原判认为，被告人黄培贵、张绍语明知是他人违反国家规定，非法经营烟叶，而为其带路运输到目的地，依法应认定为非法经营罪的共犯，数额达174212.28元人民币，情节严重，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，黄培贵、张绍语共谋犯罪，互相配合，都起主要作用，皆为主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。辩护人提出被告人张绍语是从犯意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出本案是犯罪未遂的意见，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，情节严重的行为（非法经营数额达到五万元以上即构成情节严重），即构成本罪。本罪的既遂、未遂不是以交易是否成功来界定的，只要违反国家规定而实施非法经营活动的行为都是犯罪既遂，根据本案事实，被告人的行为是犯罪既遂，辨护人的此项辩解本院不予采纳。两被告人在开庭审理中当庭认罪，可以酌情从轻处罚。两被告人及辩护人请求适用缓刑的意见，本案被告人的犯罪情节不符合刑法规定的“犯罪情节较轻”缓刑条件，本院不予适用缓刑。被告人及辩护人的此项请求不予采纳。公安机关缴获两被告人非法经营的初烤烟叶148包，依法没收上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第六条的规定，判决：一、被告人黄培贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人张绍语犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币15000元。三、公安机关缴获两被告人非法经营的初烤烟叶148包，依法没收上缴国库。靖西县人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对被告人黄培贵、张绍语的量刑不当，考虑被告人黄培贵、张绍语在实施犯罪过程中的具体情节、作用及主观恶性，建议通过再审，对被告人黄培贵、张绍语在有期徒刑一至三年之间量刑并适用缓刑。

经再审查明：2011年12月初的某天，被告人黄培贵、张绍语和云南籍田XX（被告人述称）共谋后，由被告人黄培贵、张绍语驱车到靖西县新圩收费站接应已由田XX联系好从云南装载有148包初烤烟叶的4辆面包车和1辆双排座车，然后带到靖西县龙邦镇界邦村那西屯，将烟叶存放在赵某某（另案处理）在中越边境附近搭起的蓝色铁皮仓库里，伺机贩卖给越南商贩。2011年12月15日被公安机关当场查获148包（每包折0.99担，共146.52担，每担价值1189元）。经广西烟草质量监督检查站对查获的烟叶进行等级鉴定为初烤烟叶GX2K（是中下部杂色二级），经靖西县价格认证中心鉴定，查获两被告人烟叶总价值人民币为174212.28元（每包折0.99担，共146.52担，每担价值1189元）。证实上述事实的证据有：证人赵某某、徐某某证言、现场勘查笔录、现场图、现场照片及指认现场照片，扣押物品清单，广西壮族自治区烟草产品质量检验报告，烟叶价格鉴定结论书及鉴定结论通知书，靖西县烟草专卖局证明，靖西县公安局证明，被告人黄培贵、张绍语供述及户籍证明。以上证据，经过庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，被告人亦无异议，本院予以确认，并作为认定本案事实的依据。

本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。被告人黄培贵、张绍语明知是他人违反国家规定，非法经营烟叶，而为其带路运输到目的地，依法应认定为非法经营罪的共犯，数额达174212.28元人民币，情节严重，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，黄培贵、张绍语共谋犯罪，互相配合，都起主要作用，皆为主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。两被告人在开庭审理中当庭认罪，可以酌情从轻处罚。原判未能充分考虑两被告人的犯罪情节与悔罪表现，与在同一时期同一地点犯非法经营罪的另一被告人黄X所最终判处的刑罚相比，确实存在量刑偏重的情形，应予纠正。公诉机关的量刑建议与被告人的罪责相适应，本院予以采纳。综观两被告人的犯罪情节与悔罪表现，本院决定宣告缓刑。公安机关缴获两被告人非法经营的初烤烟叶148包，依法没收上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第六条的规定，判决如下：

一、被告人黄培贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币12000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳） 二、被告人张绍语犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币12000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、公安机关缴获两被告人非法经营的初烤烟叶148包，依法没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长：潘大勇审判员：杨文启人民陪审员：龚桃春

书记员：韦连任