原公诉机关浙江省瓯海区人民检察院。原审被告人（上诉人）罗某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2010年11月24日被取保候审，2011年5月4日被逮捕。现服刑完毕。原审被告人（上诉人）罗某乙。因涉嫌犯非法经营罪于2010年11月23日被刑事拘留，同年12月3日被取保候审，2011年5月4日被逮捕。现服刑完毕。
原审被告人罗某甲、罗某乙犯非法经营罪一案，温州市瓯海区人民法院于2011年5月4日作出（2011）温瓯刑初字第304号刑事判决。认定被告人罗某甲犯非法经营罪分别判处期徒刑八个月，并处罚金10000元，认定罗某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。判决后，被告人罗某甲、罗某乙均不服，提出上诉。本院于2011年6月13日作出（2011）温刑终字第412号刑事裁定，己发生法律效力。因本院院长发现原判确有错误，本院决定对本案进行再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2010年10月份的一天，上诉人罗某甲在没有烟草专卖品准运证和许可证的情况下，从福建省购进37条中华（硬）香烟，伙同上诉人罗某乙运至温州市，以每条人民币380元的价格销售给温州市鹿城区飞霞南路483号的拉丝特烟酒行，共计销售额为人民币14060元。同年11月22日晚10时许，罗某甲在没有烟草专卖品准运证和许可证的情况下，将从福建省购进的价值共计人民币53820元的96条中华（软）、2条中华（全开式）、1条利群（软长嘴）香烟，交于罗某乙运至温州市，后于次日上午在温州市瓯海区景山街道三维桥附近准备销售时，被温州市烟草专卖局执法人员查获。认定以是事实的证据有，被告人罗某甲、罗某乙的供述，证人陈某甲、陈某乙、林某的证言，卷烟鉴别检验报告及照片，价格通知单，烟草专卖局零售价格明细表，抓获经过和身份证明。据此，原审以非法经营罪分别判处被告人罗某甲有期徒刑八个月，并处罚金10000元，罗某乙有期徒刑七个月，并处罚金10000元。原审被告人罗某甲上诉称：“原判未认定未遂和投案自首不当，要求二审从轻处罚并适用缓刑”，罗某乙以“原判未认定未遂和从犯不当，要求二审从轻处罚并适用缓刑”。二审经审理查明的事实和证据原审相同。二审认为，上诉人罗某甲、罗某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖许可而非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。鉴于二上诉人归案后认罪态度较好及部分涉案卷烟尚未销售即被查获的具体情况，酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗某甲上诉称原判未认定未遂和投案自首不当，要求二审从轻处罚并适用缓刑，上诉人罗某乙上诉称原判未认定未遂和从犯不当，要求二审从轻处罚并适用缓刑的理由均与法不符，不予采纳。裁定：驳回上诉，维持原判。
经再审查明的事实和证据与原一、二审认定的一致，予以确认。
本院认为，原判认定被告人罗某甲、罗某乙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分。对二被告人定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判未对涉案的卷烟进行处理属适用法律不当。为此，本院对本案提起再审。再审期间，瓯海区人民法院于2013年1月18日作出（2011）温瓯刑初字第304号刑事裁定，对2011年5月4日以（2011）温瓯刑初字第304号刑事判决书作出认定被告人罗建明、罗建辉犯非法经营罪分别判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；有期徒刑七个月，并处罚金10000元的判决中所遗漏的没收非法所得部分，作出补充裁定。对己查获暂扣烟草部门的96条软壳中华牌卷烟96条予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、维持瓯海区人民法院（2011）温瓯刑初字第304号刑事判决和本院（2011）温刑终字第412号刑事裁定。本裁定为终审裁定。
审判长：王天舜审判员：徐继松审判员：叶峰
书记员：吴程远
引用法律
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第三百八十九条