陈某甲、叶某非法经营罪，陈某甲非法拘禁罪二审刑事裁定书

原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）叶某。因涉嫌犯非法经营罪于2011年7月7日被逮捕，同日被取保候审，2012年7月6日被监视居住，2013年1月6日继续被取保候审，同年6月14日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。辩护人覃杨萍。原审被告人陈某甲。因本案于2008年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审，2011年8月5日被逮捕，同月17日被取保候审，2012年8月17日被监视居住，2013年2月16日被取保候审，同年5月7日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。

浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人陈某甲犯非法经营罪、非法拘禁罪，原审被告人叶某犯非法经营罪一案，于二O一三年六月十四日作出（2013）温乐刑初字第665号刑事判决。原审被告人叶某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2008年4月至5月份，被告人陈某甲伙同其妻刘爱琳（已判决）以营利为目的，采用香港“六合彩”赌博形式，在第48期至52期间进行开票，刘爱琳接受陈建晓（已判决）的投注，数额达86万余元，然后上报被告人叶某，叶某再上报给上家。在此过程中叶某给予刘爱琳7%的回扣，自己收取1%的回扣。在第52期中，陈建晓押中“六合彩”后因被告人叶某未予以赔付而发生纠纷。2008年5月11日晚，陈建晓纠集了柯献利等三人，伙同被告人陈某甲为“六合彩”赔钱之事与叶某的丈夫赵某约定在乐清市乐成街道晨沐茶馆贵宾2号房间解决纠纷。在解决纠纷过程中，双方发生争吵，陈某甲和陈建晓退出包厢，柯献利等人拿凶器对赵某实施殴打后，与陈某甲及陈建晓一起将赵某挟持到乐清市城北山上，向赵某索取债务，非法限制赵某人身自由达三个小时许，强迫赵某写下欠条，并以赵某的轿车抵押赌债。经法医鉴定，被害人赵某左拇指骨骨折及指甲部分缺失之性状特征符合钝器作用所致，其伤势程度为轻微伤。另查明，被告人陈某甲、叶某分别于2011年8月5日、2011年7月7日主动向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。原审法院认定被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月，合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30000元。原审被告人叶某上诉称，其有自首、立功情节，且抽取佣金比例比刘爱琳小，应认定为从犯，请求二审从轻处罚并判处缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。

经审理查明，原判认定的事实有被告人陈某甲、叶某的供述，并有同案犯刘爱琳、陈建晓、柯献利的供述，被害人赵某的陈述，证人陈某乙、柯某、陈某丙、陈某丁的证言，抓获经过、情况说明、辨认笔录、通话记录单、刑事判决书、前科情况核实证明、户籍证明等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人叶某、原审被告人陈某甲以营利为目的，非法经营“六合彩”业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。陈某甲为索取非法债务伙同他人使用暴力手段非法拘禁他人，其行为还构成非法拘禁罪，应予数罪并罚。在非法经营六合彩的过程中，叶某系刘爱琳的上家，其佣金提成比例小于下家符合商业惯例，故叶某及其辩护人以此为由认为其作用较小，应认定为从犯的意见理由不足，不予采纳。立功中的揭发他人犯罪必须是揭发他人已经或正在实施的犯罪，叶某用特情引诱的方式抓获一名之前未曾实施过毒品犯罪的贩毒人员，不属于揭发他人犯罪，故叶某和其辩护人关于叶某构成立功的上诉意见与法不符，亦不予采纳。原审鉴于陈某甲、叶某主动投案并如实供述自己罪行，系自首；陈某甲只是在非法经营共同犯罪中帮助其妻子刘爱琳讨债，起次要、辅助作用，系从犯；已依法对陈某甲所犯非法经营罪予以减轻处罚，所犯非法拘禁罪予以从轻处罚，对叶某予以减轻处罚，故叶某再以自首为由要求从轻处罚并适用缓刑的意见理由不足，不予采纳。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十八条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：韦娜审判员：周永富代理审判员：夏宁安

代书记员：潘隽洁