李武、陈晨等非法经营罪二审刑事裁定书

原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）李武。因本案于2011年11月29日被取保候审，2012年12月18日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人陈晨。因本案于2011年10月24日被取保候审，2012年12月18日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人邹某。因本案于2011年10月25日被取保候审。原审被告人丁伟。因本案于2011年10月25日被取保候审。

浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人李武、陈晨、邹某、丁伟犯非法经营罪一案，于二○一三年三月十九日作出（2012）温龙刑初字第1009号刑事判决。原审被告人李武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：1.2010年2月份开始，被告人李武、邹某预谋利用POS机进行套现业务，由邹某承租温州文化用品市场B幢1168号并出面申请设立温州文化用品邹某文具批发部，两人申请了工商银行POS机一台（账户62×××64），而后由李武负责进行收卡、套现、进行资金结算并收取0.4%的手续费，从2010年2月3日至3月20日，共套现78笔，金额为人民币1885724元，扣除银行手续费，由李武获取违法所得人民币5900余元。2.2010年3月份开始，被告人李武、陈晨预谋利用POS机进行套现业务，由陈晨承租温州文化用品市场B幢1168号并出面申请设立温州文化用品市场陈晨体育器材批发部，两人申请了邮政储蓄银行POS机一台（账户60×××31），而后由李武负责进行收卡、套现、进行资金结算并收取0.3%的手续费，从2010年5月4日至2011年6月15日，共套现627笔，金额为人民币37404637元，扣除银行手续费，由李武获取违法所得人民币99000余元。3.2010年3月份开始，被告人李武、邹某、丁伟等人预谋利用POS机进行套现业务，由丁伟承租温州文化用品市场C幢1042号并出面申请设立温州文化用品市场仙聚玉器店，并申请了邮政储蓄银行POS机一台（账户60×××37），而后由李武负责收卡、套现、进行资金结算并收取0.3%的手续费。2010年5月26日至6月30日，共套现196笔，金额为人民币2883731元，扣除银行手续费，由李武获取违法所得人民币4700余元，后分给丁伟人民币2400元。2010年7月份一天，李武谎称POS机坏了，丁伟和邹某遂提议结束POS机套现。而后丁伟陆续注销了工商登记、税务登记，之后由邹某陪李武去邮政储蓄银行注销POS机，但李武采取欺骗手段未将POS机注销，并单独进行套现，收取0.3%的手续费。2011年2月份之后，被告人陈晨明知李武利用POS机进行套现，仍然以每日300元的报酬帮助李武进行收卡、套现、还卡。经查，从2010年7月至2011年6月份，李武利用该POS机套现2210笔，金额为人民币72733415.74元，扣除银行手续费，获取违法所得人民币174000元，其中1132笔系陈晨帮助李武套现，金额为人民币46127496元，违法所得人民币115000余元，为此，陈晨从李武处获取报酬人民币35000元。综上，被告人李武非法经营额共计114907507.74元，违法所得共计283600元，其中被告人陈晨参与非法经营额83532133元，被告人丁伟参与非法经营额2883731元，被告人邹某参与非法经营额4769455元。被告人陈晨、丁伟已分别将获取的违法所得35000元、2400元退至龙湾区人民法院。2011年11月29日、10月24日、10月25日、10月25日，被告人李武、陈晨、邹某、丁伟分别向公安机关投案，并均如实供述了其犯罪事实。原审法院以非法经营罪分别判处被告人李武有期徒刑七年，并处罚金人民币350000元；被告人陈晨有期徒刑五年，并处罚金人民币250000元；被告人邹某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人丁伟有期徒刑年十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人陈晨、丁伟已退违法所得人民币35000元、2400元，予以没收；追缴被告人李武涉案违法所得人民币246200元，并予没收。原审被告人李武上诉称，原判对于违法所得的金额未组织质证，属程序违法，在量刑方面虽已认定其有自首情节，但从轻处罚不到位，对于其酌定从轻处罚的情节没有予以体现，导致量刑畸重，要求改判。经二审审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人李武、陈晨、邹某、丁伟的供述及邹某、丁伟的辨认笔录，证人陈某、周某、曹某、张某甲、黄某、李某、陆某、项某、郑某、王某甲、王某乙、张某乙的证言及王某甲、王某乙的辨认笔录，银行明细、工商设立登记、场地租赁合同、工商注销登记，到案经过，户籍证明，退赃凭证等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确定。关于上诉人李武称原判对于违法所得的金额未组织质证，属程序违法的意见，经查认为，原判对于各被告人违法所得的数额认定均已经庭审质证，且从有利于被告人的原则，根据被告人李武的供述将涉案POS机刷卡金额中不属于套现的部分剔除，并无程序违法之处，故对该点上诉意见不予采纳。

本院认为，上诉人李武、原审被告人陈晨、邹某、丁伟违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易等方式，向信用卡持卡人直接支付现金，其中李武、陈晨属情节特别严重，邹某、丁伟属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判鉴于四被告人案发后均有自首情节，陈晨、丁伟已退违法所得，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，已予以不同程度地从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李武诉求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：朱若荪审判员：袁骁乐代理审判员：陈小希

书记员：赵东清