原公诉机关砚山县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴顺荣，男，1985年9月7日生，苗族，文盲，农民，云南省砚山县人，家住砚山县。因本案于2012年6月27日被刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。原审被告人杨发中，男，1991年8月16生，苗族，小学文化，农民，云南省砚山县人，家住砚山县。因本案于2012年6月27日被刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。原审被告人熊正贤，男，1989年4月16日生，苗族，文盲，农民，云南省砚山县人，家住砚山县。因本案于2012年6月27日被刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。原审被告人李有科，男，1983年8月13日生，苗族，文盲，农民，云南省砚山县人，家住砚山县。因本案于2012年6月27日被刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。
砚山县人民法院审理砚山县人民检察院指控原审被告人杨发中犯盗窃罪、非法持有枪支罪，原审被告人吴顺荣、熊正贤、李有科犯盗窃罪一案，于2013年3月28日作出（2013）砚刑初字第42号刑事判决。原审被告人吴顺荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月11日公开开庭进行了审理，文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员陈新丹、代理检察员马爱忠出庭履行职务，上诉人吴顺荣及原审被告人杨发中、熊正贤、李有科到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年6月23日，熊正贤、吴顺荣、杨某1、杨某2在杨发中家吃饭，说到经济困难之处，经吴顺荣、杨发中提议，几人相约去偷“三七”。杨发中确定了偷的时间为6月26日晚上，地点为阿猛镇石板房。2012年6月26日，杨发中又打电话缴约了其姐夫李有科，李有科喊上熊正贤。下午4点，杨发中带上编织袋和一支火药枪骑摩托车先到阿猛街上，之后杨某1、杨某2、吴顺荣骑摩托车，李有科骑摩托车带熊正贤先后到阿猛街集中，第二天凌晨2时许，杨发中、吴顺荣、熊正贤、李有科、杨发富、杨自明（另案处理）赶到村的“歪头山”地段，杨发中用熊正贤带的一把小刀划开尚某家三七园的遮阳网，进入三七园，以拨三七苗摘三七果的方式偷盗“三七”，偷盗约0.8亩后将三七果装袋骑摩托车逃离现场。凌晨五时许逃至阿猛镇木期冲丫口时被公安机关人赃俱获，同时从杨发中身上查获火药枪一支。公安机关从被告人摩托车上查获的三七果共重263市斤，经鉴定，“三七”果价值14470元。经鉴定，杨发中所持的火药枪是对人体有杀伤力的枪支。被害人尚某对偷盗损失申请重新鉴定，砚山价格认证中心于2012年10月10日以砚价鉴（2012）127号价格鉴定结论书对尚某家的“三七”损失做了鉴定，结论为：被盗“三七”0.85亩，价值80860元。四被告人对第二次的鉴定结论均不认可。原审法院根据查明的事实和采信的证据，依照刑法的相关规定，判决：1．被告人杨发中犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金3000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期五年十一个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金3000元。2．被告人吴顺荣犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金3000元。3．被告人熊正贤犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金3000元。4．被告人李有科犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金3000元。5．没收杨发中的云Ｈ×××**号摩托车一辆、手电一支，没收吴顺荣的云Ｈ×××**号摩托车一辆，没收熊正贤的匕首一把，没收吴顺荣的STO黑色翻盖手机一部，没收李有科的UNITONE金黄色手机一部、云Ｈ×××**摩托车一辆。宣判后，原审被告人吴顺荣不服，以其未参与预谋，其系从犯，认罪态度好，一审量刑过重，请二审对其从轻处罚为由提出上诉。检察员的出庭意见是：原判认定基本事实清楚，证据确定充分，但对盗窃的预谋情况认定不准确，本案系杨发中、吴顺荣在村中斗牛场预谋后，由杨发中邀约其他人共同实施。杨发中具体实施邀约行为且携带凶器盗窃，作用及主观恶性大于其他被告人，吴顺荣参与预谋且提出犯意，不属从犯，作用大于李有科、熊正贤，量刑时应有所区别。鉴于二审盗窃罪的定罪量刑标准发生变化，建议二审重新确定量刑；一审对杨发中犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年量刑适当，建议维持。
经审理查明，2012年6月23日中午，原审被告人杨发中、吴顺荣在杨发中家村子的斗牛场看斗牛时，相约去盗窃三七，杨发中确定了盗窃时间为6月26日晚上，地点为阿猛镇石板房，当晚，杨发中在其家中吃饭时邀约了杨某1（另案处理）参与。6月26日中午，杨发中电话邀约其姐夫李有科，李有科喊上熊正贤。16时许，杨发中带上编织袋和一支火药枪骑摩托车先到阿猛街上等待，随后杨某1、杨某2（另案处理）、吴顺荣各骑一辆摩托车，李有科骑摩托车载熊正贤相继到达阿猛街集中。次日凌晨2时许，杨发中、吴顺荣、熊正贤、李有科、杨发富、杨自明窜到村“歪头山”尚某家三七园外，杨发中用熊正贤带的一把刀划开三七园的遮阳网，相继进入三七园内，以拨三七苗摘三七果的方式盗窃三七，约一小时后原路返回路边将各自盗得的三七合并装袋后骑摩托车逃离现场。凌晨5时许，杨发中、吴顺荣、熊正贤、李有科在阿猛镇木期冲丫口被公安机关当场抓获，杨某1、杨某2脱逃，同时从杨发中身上查获火药枪一支。经称量，从被告人摩托车上查获的三七重263市斤，经鉴定，价值14470元。从杨发中身上查获的火药枪经鉴定具有杀伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。被害人尚某申请对被盗三七损失重新鉴定，砚山县价格认证中心于2012年10月10日重新鉴定为：被盗三七0.85亩，价值80860元。四被告人对第二次鉴定结论均不予认可。上述事实，有下列证据证实：1．接受刑事案件登记表、立案决定书和抓获经过，证实本案系2012年6月27日凌晨4时许，砚山县公安局阿猛派出所接到尚某电话报警称有人盗窃三七后骑摩托车朝阿猛方向跑了，请公安民警堵截。接警后，阿猛派出所立即组织民警堵截，凌晨5时许，在阿猛镇木期冲丫口将杨发中、吴顺荣、熊正贤、李有科抓获，并从杨发中、吴顺荣驾驶的摩托车后货架上查获被盗三七四袋，从杨发中身上查获短火药枪一把。同日转为杨发中等人盗窃刑事案件和杨发中非法持有枪支刑事案件，立案进行侦查。2．现场勘验检查笔录及照片，证实公安机关于2012年6月27日对盗窃现场进行了勘查，现场位于砚山县山上尚某家三七园内南边，被拨断的三七棵凌乱散铺在三七地里，被盗三七分布在面积不等的十八块三七地里，在中心现场以南3米处的遮阴网上有两个破口。经勘查，现场位置、状况与被害人陈述和被告人供述中描述的案发地点相互吻合，可确定为本案盗窃现场。3．辨认笔录和照片证实四被告人分别对盗窃现场、停放摩托车地点、休息伺机盗窃地点、在阿猛街集中的饭店、作案工具编织袋及盗窃所得的三七进行辨认；杨发中对其非法持有的枪支及作案工具摩托车、电筒进行辨认；吴顺荣、李有科分别对各自的作案工具摩托车进行辨认；熊正贤对其持有的匕首进行辨认。4．称量记录和被盗三七照片，证实经称量，被盗三七重263市斤，告知四被告人后均无异议，称量过程已拍照固定。5．搜查笔录，证实从杨发中的摩托车上搜查出约60余市斤的新鲜三七两袋、黑色木柄短火药枪一把、手电筒一个，从熊正贤身上搜查出匕首一把，从吴顺荣的摩托车上搜查出约60余市斤的新鲜三七两袋的经过。6．鉴定意见。（1）砚价鉴（2012）76号价格鉴定结论书，证实经鉴定，被盗的263市斤三七价值14470元。（2）砚价鉴（2012）127号价格鉴定结论书，证实因被害人尚某对第一次价格鉴定不服申请重新鉴定，侦查机关和价格鉴定部门对被盗的0.85亩三七进行实地勘验检查和丈量，第二次鉴定为被盗挖的三七禾苗价值80860元。（3）枪支鉴定书，证实从杨发中身上查获的短火药枪是以火药为动力的自制火药枪，具有杀伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。7．证人证言。（1）夏世洪证言，证实2012年6月27日凌晨3时30分许，其叔叔尚某打电话说他家三七被偷了，有六七个人骑着四五辆摩托车往阿猛镇冇腊达村方向跑了，其就骑摩托车带尚某去追，在路上尚某打电话报警，二人追到倮基黑村时，问着一个路人，得知他们有五辆摩托车，车上驮着袋子装的东西，应该就是被偷的三七，因其人少不敢接近，就一直尾随。半路上有二辆摩托车岔往小路去了，其二人没敢跟上去，一直跟着另外三辆摩托车来到木期冲丫口时，那三辆摩托车连人带车已被公安民警当场抓获了。（2）王某、李某武证言，证实杨发中骑的云Ｈ×××**号摩托车和吴顺荣骑的云Ｈ×××**号摩托车，分别是王某和李某武的被盗车辆。8．被害人尚某陈述：2012年6月27日凌晨3时30分许，其起床查看三七园时，发现三七被偷，同时见不远处有摩托车灯亮着往阿猛镇冇腊达村子走，大概有四五辆摩托车六七个人，估计是偷三七的人，其就叫侄子夏世洪骑摩托车带其往阿猛方向追，在路上其打电话报警。因其人少不敢跟近就一直尾随，半路上有二辆摩托车岔往小路去了，二人没敢跟上去，一直跟着另三辆摩托车到木期冲丫口时，那三辆摩托车连人带车已被公安民警当场抓获了。其被盗的三七栽种在砚山县交界处的歪头山山坡上，是三年七。9．被告人供述和辩解：（1）杨发中供述和辩解：2012年6月23日端午节中午，其和吴顺荣在斗牛场看斗牛时，吴顺荣提出去偷三七，其同意并提出去阿猛石板房偷，约好6月26日去偷，当晚在家吃饭时，经其邀约，杨某1同意参与。6月26日中午，其电话邀约其姐夫李有科，李有科同意后约好当天下午到阿猛街集中。其骑摩托车到达阿猛街事前约好的一个饭店等待时约17时许，十多分钟后，杨某1、杨某2各骑一辆摩托车来到，三人先吃着饭等其他人，随后李有科、熊正贤、吴顺荣相继来到后一起吃饭。19时许六人骑摩托车往石板房方向走，骑车到被盗三七园前的一个丫口处停放后走路进去，在路边等到次日凌晨2时许，其在前带路，六人走到被盗三七园旁，其用熊正贤带来的匕首将遮阳网划开后进入三七园偷三七，一个小时左右后其叫走了，六人原路返回到之前等待的路边将各自偷得的三七合并后，分别绑在其摩托车上两袋、吴顺荣车上两袋后六人骑车往阿猛方向返回，在快到阿猛街时，其和吴顺荣、李有科、熊正贤四人被公安民警抓获杨某1富杨某2明逃脱，并当场查获其随身携带的一支短火药枪，枪长二十五、六公分，黑色枪把，是其在2011年农历12月份在砚山县蚌蛾乡科麻街以50元与一不知名的老人买的。其骑去偷三七云Ｈ××××**号蓝色摩托车是其今年4月底在砚山车站旁与一不知名的男子以1200元购买的二手车。（2）吴顺荣供述和辩解：2012年6月23日端午节，其在杨发中家村子的斗牛场玩时遇到杨发中，闲聊中谈到三七值钱时，杨发中提出他知道哪里有三七，并说去偷时会打电话约。6月26日中午，李有科打电话来问杨发中是否约着其去玩，其打电话问杨发中后他说去阿猛玩，其知道去玩的意思就是去偷三七。其从家里骑摩托车到阿猛街三岔路一个饭店里找到杨发中等人时约17时许，一起吃饭时没有谈论去偷三七的事，但其心里清楚就是要去偷三七。19时许六人骑摩托车往石板房方向走，到一个岔路处将摩托车停在路边走路进去，走到一三七园处停下在路边休息，其就睡着了。次日凌晨2时许，其被叫醒后跟着其他人钻进三七园拔三七，拔了一个小时左右有人说走了，就提着偷得的三七出来后合并成几袋，其用摩托车拉两袋，杨发中拉两袋，其他人是否拉着不清楚。几人骑车往阿猛方向返回，快到阿猛街时其和杨发中、李有科、熊正贤被公安民警当场抓获。其骑去偷三七的摩托车是2011年11月底在砚山县城购买的旧车。（3）熊正贤供述和辩解：2012年6月26日16时许，其在李有科家玩时杨发中打电话叫李有科及其去玩，李有科就骑摩托车带其到阿猛街一家饭店找到杨发中时约17时许，与杨发中、吴顺荣及两个不知名的男子（杨某1富杨某2明）一起吃饭，饭后杨发中叫走了，其他四人各骑一辆摩托车，李有科骑车载其跟随其后。22时许到山上将摩托车藏在路边后走路进去，走了几分钟山路来到三七园旁，杨发中说就偷那园三七时其才知道是去偷三七。几人在三七园外等候至次日凌晨2时许，杨发中向其要其随身携带的一把刀将遮阴网划开后进入三七园开始偷三七，偷得的三七装在各自带的编织袋里，偷了一个小时左右有人叫走时就带着偷得的三七沿来路返回，到藏摩托车处把偷得的三七并拢，返回时见杨发中、吴顺荣各拉着两袋骑车在前，李有科骑车载其和其他人骑车跟随在后往阿猛方向返回，快到阿猛街时被公安民警当场抓获，不知名的那两名男子在其四人被抓时跑掉了。（4）李有科供述和辩解：2012年6月26日16时许其在山上放牛，杨发中打电话约其去石板房那边偷三七，其答应参与后因杨发中知道熊正贤在其家中就叫带熊正贤一起去阿猛街与他们会合，熊正贤打电话说杨发中约去偷三七的事，其就回家骑摩托车载熊正贤赶往阿猛，到阿猛街一个饭店找到杨发中，其和熊正贤、杨发中杨某1富杨某2明、吴顺荣一起吃饭，吃饭时其听杨某2明说偷得后拉回去分，其问杨发中去哪里偷，熊正贤说去石板房那边偷。后杨发中带路，几人到山上时约22时许，把摩托车藏在路边等到次日凌晨2时许，几人从停车处走了几分钟到三七园边，不知谁已将三七园的网划开，几人进入三七园里开始偷三七，一个小时左右杨某2明叫走了，就各自背着偷得的三七原路返回到停车处把三七合并起来，其看见杨发中和吴顺荣的摩托车上各绑有两编织袋三七，其带着熊正贤跟着往阿猛方向返回，在要到阿猛街时被公安民警当场抓获杨某1富杨某2明在其四人被抓时骑摩托车逃走了。在被抓时，其看见杨发中身上有一支枪和一个电筒，熊正贤身上有一把刀。其骑去偷三七云Ｈ××××**号黑色摩托车是其于2012年2月初在砚山县宗申公司以7600元购买的。10．户口证明，证实杨发中、吴顺荣、熊正贤、李有科的自然身份情况，犯罪时属完全刑事责任人。11．前科劣迹查询证明，证实杨发中、吴顺荣、熊正贤、李有科无前科劣迹，不是网上在逃人员。12．在逃人员登记信息表，证实公安机关已将同案杨某1富杨某2明立为网上追逃人员。13．扣押、发还及移送物品、文件清单，证实被盗三七已发还被害人；扣押作案工具二轮摩托车3辆、火药枪1支、匕首1把、手机2部、手电筒1只、编织袋6只，其中火药枪上交公安治安部门，摩托车存放于公安机关，匕首、手机、手电筒、编织袋随案移送。14．车辆查询信息表（侦查三卷P49—50），证云Ｈ××××**号隆鑫牌二轮摩托车（车辆识别代号LLCLPJL049E012297，发动号HE255640）的所有人系王某。云Ｈ×××**号嘉陵牌二摩托车（车辆识别代号……051410，发动号JL156FMI-505A665241）的所有人系李某武。以上证据经原审庭审质证，来源合法，内容客观真实，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴顺荣及原审被告人杨发中、熊正贤、李有科以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值14470元，属盗窃数额较大，其行为已构成盗窃罪。杨发中非法持有火药枪一支的行为同时构成非法持有枪支罪，应以盗窃罪和非法持有枪支罪对杨发中数罪并罚。关于盗窃罪，本案第二次鉴定中将被盗三七预期的红籽价值列入被盗价值，不应采信，但被告人结伙流窜作案，采用破坏性手段盗窃正在生长中的三七，在量刑时应予考虑酌情从重处罚。本案系共同犯罪，不宜区分主、从犯，但杨发中参与预谋，具体邀约他人并携带凶器盗窃，其作用及主观恶性大于其他被告人，量刑时应有所区别。吴顺荣参与预谋并共同实施盗窃，不属从犯，对吴顺荣提出其未参与预谋，系从犯的上诉意见不予采纳。鉴于二审期间，关于办理盗窃刑事案件的处罚标准发生变化，应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定对盗窃罪重新确定量刑。经查，云Ｈ×××**号摩托车和云Ｈ×××**号摩托车不属杨发中和吴顺荣的本人财物，不应没收，其余作案工具属被告人本人财物，应予没收。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。但量刑和适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销砚山县人民法院（2013）砚刑初字第42号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）吴顺荣犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月27日起至2014年6月26日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳。） 三、原审被告人杨发中犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金3000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期三年零六个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月27日起至2015年6月26日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳。） 四、原审被告人熊正贤犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月27日起至2014年6月26日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳。） 五、原审被告人李有科犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月27日起至2014年6月26日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳。） 六、李有科的云Ｈ×××**号摩托车一辆、UNITONE金黄色手机一部，吴顺荣的STO黑色翻盖手机一部，杨发中的手电一支，熊正贤的匕首一把依法予以没收。七、查获的火药枪一支依法予以没收。本判决为终审判决。
审判长：张凌审判员：刘建鹏代理审判员：郑朝恒
书记员：胡运丹
引用法律
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《中华人民共和国刑法》第六十九条、《中华人民共和国刑法》第六十四条