原公诉机关四川省金堂县人民检察院。上诉人（原审被告人）张德才。辩护人宁思燕，四川诚谨和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾明武。辩护人李家权，泰和泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗跃洪。辩护人周向阳，四川时代经纬律师事务所律师。原审被告人马大坤。原审被告人段历玉。原审被告人莫桂英。原审被告人伍兴华。原审被告人王道德。原审被告人王道才。原审被告人马刚军。原审被告人马辉。
四川省金堂县人民法院审理四川省金堂县人民检察院指控原审被告人张德才、曾明武、罗跃洪、马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉犯贪污罪一案，于二○一二年十月二十九日作出（2012）金堂刑初字第170号刑事判决。宣判后，原审被告人张德才、曾明武、罗跃洪不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：（一）2011年5月，时任红光村村委委员的被告人曾明武、罗跃洪在协助金堂县淮口镇政府从事淮口节能环保园项目拆迁工作中，发现被告人马刚军、马辉的父亲马X云已于2009年8月死亡，但户口未注销。二人在商量后，由被告人曾明武向被告人马刚军提出，可以向拆迁办工作人员隐瞒马X云已死亡的事实，骗取拆迁住房安置费，但要分20000元。马同意后，被告人罗跃洪遂打电话向被告人张德才请示，张同意后，被告人曾明武、罗跃洪向拆迁办的工作人员隐瞒了马X云已死亡的事实。2011年5月11日，被告人马刚军、马辉与拆迁办签订了拆迁协议后，将20000元交给被告人曾明武，曾明武遂找到被告人张德才商量如何分钱，最终被告人张德才分得14000元、被告人曾明武分得3000元、被告人罗跃洪分得3000元。此后被告人马刚军、马辉领取了马X云的拆迁住房安置费57040元，扣除事前张德才等人分得的20000元后，被告人马刚军、马辉各分得18520元。（二）2011年4月底，被告人马大坤找到时任红光村村委主任的被告人张德才和时任红光村村委委员的曾明武，请其隐瞒其母唐X清已在2010年1月死亡的事实，骗取拆迁住房安置费，被告人张德才看到其母的户口确未销户，遂安排被告人曾明武负责带领被告人马大坤及其弟马大宽（另案处理）与拆迁办签拆迁安置协议。2011年5月，被告人马大坤及其弟马大宽、被告人段历玉、莫桂英等人，在被告人曾明武的帮助下，向拆迁办工作人员隐瞒其母唐X清已死亡的事实，与拆迁办签订了拆迁安置协议后，被告人马大坤夫妇分给被告人张德才、曾明武各5000元。此后被告人马大坤等人领取了唐X清的拆迁住房安置费57040元。扣除事前张德才等人分得的10000元后，被告人马大坤、段历玉夫妇分得32040元、被告人莫桂英分得13000元。（三）2011年5月，伍兴国（已死亡）找到被告人张德才、曾明武，请求其隐瞒自己父亲伍X林在2010年10月死亡的事实，同时也提出请求隐瞒其亲戚被告人王道才、王道德的父亲王X金在2010年4月死亡的事实，骗取拆迁住房安置费，并承诺事成后分钱。之后在被告人张德才、曾明武的隐瞒下，被告人伍兴华、王道才、王道德在2011年5月分别与拆迁办签订了拆迁协议，协议中包括伍X林和王X金的拆迁住房安置费各57040元。2011年7月，被告人伍兴华、王道才、王道德在领到安置费后，被告人张德才、曾明武各分得20000元，被告人王道才分得28040元、被告人王道德分得9000元，被告人伍兴华分得14040元。（四）被告人马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉在立案前主动到淮口镇纪委将冒领住房安置费的情况作了说明，并退清全部赃款。原判认定上述事实的证据有：被告人张德才、曾明武、罗跃洪、马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉的供述，证人刘X翠、伍X芬、余X建、邱X成、邓X、雷X、秦X的证言；被告人张德才、曾明武、罗跃洪身份证明文件，征地补偿安置实施办法及相关拆迁政策的文件，死亡证明，户口本复印件，拆迁安置补偿协议，银行交易明细，领款证明，退赃凭据，被告人归案情况等。原审法院认为，被告人张德才、曾明武、罗跃洪作为村委会主任、委员，利用政府委托协助从事拆迁安置工作的职务便利，伙同被告人马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉向拆迁办工作人员隐瞒被拆迁安置人员已去世的真实情况，骗取拆迁安置。其中，被告人张德才、曾明武犯罪金额为228160元；被告人罗跃洪、马大坤、段历玉、莫桂英、王道才、王道德、伍兴华、马刚军、马辉的犯罪金额为57040元，各被告人行为均已构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，被告人张德才、曾明武、罗跃洪作为村委会的主任及委员，对隐瞒被拆迁人已死亡从而骗取国家安置补偿费的犯罪行为起主要作用，是主犯；被告人马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉则起次要和辅助作用，是从犯。归案后，被告人张德才、曾明武、罗跃洪均如实供述犯罪事实，系坦白，依法可酌情从轻处罚。被告人马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉主动到淮口镇纪委将冒领住房安置费的情况作了说明，并退清全部赃款，系自首，应依法从轻或减轻判处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人张德才、曾明武犯贪污罪，分别判处有期徒刑十年；被告人罗跃洪犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉犯贪污罪，分别判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。宣判后，原审被告人张德才、曾明武、罗跃洪均不服，向本院提出上诉。上诉人张德才及其辩护人提出：1、原判定性有误。张德才非国家工作人员，在拆迁工作中仅是协助镇政府拆迁办核实、清点被拆迁人员房屋、附属物情况，对拆迁补偿款无支配权，不属于协助人民政府从事行政管理工作，不具备贪污罪主体身份，不构成贪污罪；2、张德才案发前向淮口镇领导投案，如实交待了犯罪事实，系自首；3、张德才具备适用缓刑条件，请求适用缓刑。上诉人曾明武及其辩护人提出：1、原判定性有误。曾明武非国家工作人员，在拆迁工作中仅是协助镇政府拆迁办核实、清点被拆迁人员房屋、附属物等，对拆迁补偿款无支配权，不属于协助人民政府从事行政管理工作，不具备贪污罪主体身份，不构成贪污罪；2、曾明武在共同犯罪中作用较小，获得赃款相对较少，是从犯；3、曾明武案发前向淮口镇领导投案，如实供述了犯罪事实，系自首；4、曾明武具备适用缓刑条件，请求适用缓刑。上诉人罗跃洪及其辩护人提出：1、原判定性有误。罗跃洪非国家工作人员，在拆迁安置中仅是协助镇政府拆迁办核实、清点被拆迁人员房屋、附属物等，对拆迁补偿款无支配权，不属于协助人民政府从事行政管理工作，不具备贪污罪主体身份，不构成贪污罪；2、罗跃洪在共同犯罪中作用较小，分得赃款较少，应认定为从犯；3、罗跃洪动员村民退赃，应认定为自首；4、罗跃洪具备适用缓刑条件，请求适用缓刑。
二审审查查明的事实、证据与原审一致，本院予以确认。对原判判决以及上诉人张德才、曾明武、罗跃洪的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：关于定性。本院认为，上诉人张德才、曾明武、罗跃洪根据镇政府安排，在拆迁工作中，帮助拆迁办核实被拆迁人员、被拆迁房屋及附属物，协调解决拆迁办与村民间纠纷。三人作为村民委员会基层组织人员，仅是协助镇拆迁办完成村拆迁工作，对拆迁补偿款不具有管理、支配权，其工作内容不具有行政管理性质，不属于公务行为。原判依据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项规定，认定上诉人张德才、曾明武、罗跃洪属于协助人民政府从事行政管理工作，应以国家工作人员论适用法律有误，定性本案为共同贪污犯罪不当。原审被告人马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉作为被拆迁人员，在与拆迁办签订拆迁安置补偿协议中，伙同上诉人张德才、曾明武、罗跃洪，隐瞒事实真相，骗取拆迁补偿款后私分，上列人员行为均符合合同诈骗罪构成要件，构成合同诈骗共同犯罪。故上诉人张德才、曾明武、罗跃洪及其辩护人所提原判定性有误的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于主从犯问题。本院审查认为，上诉人张德才、曾明武、罗跃洪以及原审被告人马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉相互伙同，在共谋后，共同向拆迁办工作人员隐瞒被拆迁人员已死亡的事实，骗取补偿款后私分。在共同犯罪中，上述人员相互配合，行为均积极主动，地位和作用大致相当，不宜区分主从。故上诉人张德才、曾明武、罗跃洪及其辩护人所提三上诉人均系从犯的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张德才及其辩护人所提张德才具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，证人余五建、邱子成的证言以及上诉人张德才的供述，证实案发前淮口镇领导向张德才了解本案情况时，张德才虽交待了涉案村民骗取拆迁补偿款的事实，但隐瞒了自己参与的事实。故上诉人张德才及其辩护人所提张德才主动向淮口镇领导投案，并如实交待了犯罪事实，具有自首情节的上诉理由及辩护意见因与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人曾明武及其辩护人所提曾明武具有自首情节的的上诉理由及辩护意见，经查，证人余五建、邱子成的证言以及上诉人曾明武的供述证实，曾明武并无向镇领导投案的行为，相反，其为掩盖参与骗取拆迁补偿款的犯罪事实，将分得的赃款交由涉案村民退赃。故上诉人曾明武及其辩护人所提曾明武案发前向镇领导投案，并如实供述了犯罪事实，退出赃款，应认定为自首的上诉理由及辩护意见因与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人罗跃洪及其辩护人所提罗跃洪具有自首情节的的上诉理由及辩护意见，本院审查认为，上诉人罗跃洪得知有关部门在对本案进行调查时，动员涉案村民退出骗得的拆迁补偿款，但罗跃洪本人没有自动投案行为，不构成自首。虽不构成自首，但罗跃洪动员村民退赃，具有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。故上诉人罗跃洪及其辩护人所提罗跃洪动员村民退赃，应认定为自首的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于缓刑适用问题。本院认为，上诉人张德才、曾明武虽认罪态度好，具有悔罪表现，但二人参与合同诈骗数额高达22万余元，犯罪数额巨大，且均系多次实施合同诈骗，主观恶性大，不具备《刑法》第七十二条第一款第（一）项规定的犯罪情节较轻的缓刑适用条件，不应对其适用缓刑；上诉人罗跃洪以及原审被告人马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉参与合同诈骗数额5万余元，犯罪数额相对较小，且均只参与一次合同诈骗行为，综合考虑该九人认罪态度好，具有悔罪表现，以及马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉具有自首情节，可对上诉人罗跃洪以及原审被告人马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉适用缓刑。关于是否附加判处罚金刑的问题。本院认为，上诉人张德才、曾明武、罗跃洪以及原审被告人马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉行为构成合同诈骗罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，处刑时应并处罚金刑，但鉴于原判以贪污罪定性处罚，未附加判处罚金刑，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条第（七）项规定的上诉不加刑原则，本院处刑时不宜判处罚金附加刑。综上，原判认定事实清楚，但定性不当，适用法律有误，应予纠正。据此，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，撤销四川省金堂县人民法院（2012）金堂刑初字第170号判决，即：上诉人张德才、曾明武犯贪污罪，各判处有期徒刑十年；上诉人罗跃洪犯贪污罪，判处有期徒刑五年；原审被告人马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉犯贪污罪，各判处有期徒刑二年，缓刑二年。二、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条第（七）项之规定，上诉人张德才、曾明武犯合同诈骗罪，各判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人张德才、曾明武的刑期均自2012年3月7日起至2018年3月6日止）。三、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第七十二条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条第（七）项之规定，上诉人罗跃洪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条第（七）项之规定，原审被告人马大坤、段历玉、莫桂英、伍兴华、王道德、王道才、马刚军、马辉犯合同诈骗罪，各判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。
审判长：杨中良代理审判员：徐贵勇代理审判员：查理
书记员：刘梦云
引用法律
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条