原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）夏霞廷。因本案于2012年10月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人张国所。原审被告人李斌。曾因犯盗窃罪于2003年12月8日被判处有期徒刑三年。因本案于2013年1月14日被抓获，同日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。原审被告人高某甲。曾因犯聚众斗殴罪于2007年8月27日被判处有期徒刑四年。因本案于2012年12月19日归案，同日被刑事拘留，2013年1月9日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。原审被告人陈某。曾因赌博先后于2008年2月15日、2010年4月20日被分别处以行政拘留二日、五日。因本案于2012年12月10日被取保候审，2013年3月29日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人夏霞廷犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，被告人李斌犯聚众斗殴罪，被告人高某甲、陈某犯开设赌场罪一案，于二O一三年五月十七日作出（2013）温永刑初字第322号刑事判决。原审被告人夏霞廷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年7月上旬开始，被告人夏霞廷、高某甲、陈某伙同“阿建”等人在永嘉县乌牛街道金合村的山上开设赌场，吸引他人前来赌博，并抽取头薪牟利。至赌场结束，该赌场总共开设了四、五天，共抽取头薪62000余元（该62000元后来被用于王某、赵某的治疗费用）。被告人陈某归案后主动配合民警劝说被告人高某甲投案，被告人高某甲于2012年12月19日在被告人陈某和其叔高某乙的陪同下到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人陈某在取保候审期间，还协助公安机关抓获一名贩卖毒品的犯罪嫌疑人。陈浙乐、郭锦萍（均另案处理）等人认为被告人夏霞廷的赌场影响了自己赌场的生意，指使被告人李斌与易冬等人伺机闹事，冲击夏霞廷等人开设的赌场。易冬等人出面向夏霞廷讨要赌场股份、生活费遭到夏霞廷的拒绝。夏霞廷指示“阿建”多准备些人在赌场以防范对方过来闹事，声称“如果敢过来，就把对方的腿打断”。2012年7月13日，被告人李斌及郭锦萍、易冬、周荣芳、甘和平（均另案处理）等人来到永嘉县乌牛镇金合村山上夏霞廷开设的赌场里，持刀、假枪强行将夏霞廷带离赌场，“阿建”纠集的王某、赵某、宁某（均另案处理）等人即持刀将周荣芳、甘和平等人拦住。夏霞廷趁机逃跑，同时指示王某等人去砍李斌等人。李斌等人持刀冲向对方，王某、赵某、宁某等人便逃窜下山，被告人李斌、周荣芳、甘和平等人追至山脚，持刀将王某砍伤。期间，赵某在逃跑过程中受伤。经鉴定，王某伤致躯干部创口12cm长，损伤程度为轻伤；赵某伤致右足创口10.4cm长，右足跟骨粉碎性骨折，损伤程度为轻伤。以上事实，有被害人王某、赵某的陈述，同案人员陈浙乐、吴建德、郭锦萍、易冬、周荣芳、甘和平的供述，证人宁某、冯某、高某乙的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，提取笔录、扣押物品清单及照片、情况说明，举报违法线索查证登记表、讯问笔录、逮捕证、立功认定意见书等立功材料，刑事判决书，行政处罚决定书，抓获经过、情况说明，人口信息表，被告人夏霞廷、李斌、高某甲、陈某的供述等证据予以证实。原审法院认定被告人夏霞廷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币60000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币60000元；被告人李斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人高某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币50000元；被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币40000元；追缴被告人夏霞廷、高某甲、陈某违法所得人民币62000元，予以没收，上缴国库。原审被告人夏霞廷上诉称，开设赌场时间较短，不属情节严重；没有聚众斗殴的动机，没有纠集他人斗殴，更没有参与聚众斗殴，李斌等人持刀枪到赌场劫持自己时，王某、赵某、宁某等人为了解救自己才持刀帮助，凭对方人员周荣芳、甘和平的供述认定其指示王某等人去砍李斌等人，证据不足，故不构成聚众斗殴罪，请求改判。其辩护人辩称，夏霞廷未纠集多人，也未暴力攻击对方；对方人员李斌、周荣芳、甘和平的供述不能作为认定夏霞廷构成聚众斗殴罪的证据；夏霞廷等人没有持械行为，认定其持械斗殴有误；夏霞廷归案前已经到公安机关制作笔录，供认开设赌场的行为，并预留了电话，如果认为其构成犯罪，可以通知其自首，因警方直接抓捕使其丧失自首机会，要求改判或发回重审。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。被告人夏霞廷及其辩护人关于夏霞廷在聚众斗殴一节中事先没有准备人员，没有参与聚众斗殴的问题。经查，夏霞廷在侦查阶段的稳定供述，一直供认指示“阿建”多准备些人在赌场以防范对方过来闹事，自己还放出话去，如果他们敢过来就把他们的腿打断。并和以下证据相互印证：陈某供述江西人来要生活费之后，阿建叫来看场的人就多起来了；夏霞廷、高某甲、陈某均供述抽取的头薪被用于二位受伤者的治疗；对方的郭锦萍、易冬、周荣芳的供述，证明夏霞廷扬言要把易冬的腿给打断；李斌、周荣芳、甘和平的供述，证明案发时王某、赵某、宁某等人持刀准备解救夏霞廷的事实。以上证据足以认定夏霞廷积极纠集人员、准备器械准备和对方斗殴的事实。夏霞廷及其辩护人关于夏不构成聚众斗殴罪的意见与事实和规定不符，不予采纳。关于辩护人辩称夏霞廷自首的问题。经审查，夏霞廷归案前两次到公安机关均是以被害人的身份报案或说明情况，公安机关在掌握其他证据后，于2012年10月31日对其抓捕时，激烈抗拒，说明其之前行为是试图表明自己行为的正当性、被迫性，没有自动投案的意愿，故不属自首，辩护人该辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人夏霞廷、原审被告人高某甲、陈某以营利为目的，开设赌场吸引他人进行赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。夏霞廷、原审被告人李斌持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。对夏霞廷应予数罪并罚。高某甲系累犯，应当从重处罚；李斌能够自愿认罪，予以酌情从轻处罚；高某甲有自首情节，陈某在归案后如实供述自己的罪行，并有立功表现，已经予以不同程度减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。夏霞廷及其辩护人要求改判的依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：丁前鹏审判员：陈欣俊审判员：涂凌芳
书记员：蒋罕
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条、《中华人民共和国刑法》第六十八条、《中华人民共和国刑法》第六十九条、《中华人民共和国刑法》第六十四条