原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。上诉人（原审被告人）金某。因本案于2013年2月6日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。辩护人庄德刚。
浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人金某犯开设赌场罪、聚众斗殴罪一案，于2013年6月28日作出（2013）台温刑初字第853号刑事判决。原审被告人金某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员王盛出庭履行职务，上诉人（原审被告人）金某及其辩护人庄德刚到庭参加诉讼。因新证据需要补充侦查，台州市人民检察院于2013年11月4日建议本院延期审理，后于同年12月3日提请恢复审理。现已审理终结。
原判认定：一、开设赌场事实1、2010年春节正月初一至初七期间，董先智、陶林泳（均已判）、董军波（另案处理）等人为牟利，在温岭市新河镇城西村董先智家开设“小桩”形式赌场。赌场由有股份的人管理、抽头，吴近文（已判）安排被告人金某、施彬峰（已判）等人参与看场，赌场开设期间，聚集了罗某、朱某、曾夫平、林某等人参与赌博。赌场向赌博人员抽头，共获利人民币30万余元。2、2010年9月份，董先智、董军波、薛于清、李云青（均已判）等人为牟利在温岭市新河镇雅雀村、新联村、北闸村等地开设“小桩”形式赌场。赌场由有股份的人负责管理，陶纪康、阮斌（均已判）等人接送赌博人员，薛于清等人抽头，吴近文、黎明（已判）安排被告人金某、施彬峰等人参与望风和看场。赌场开设2个多月聚集了朱某、罗某、李增祥、朱国琴等人参与赌博，共获利人民币104万余元，其中被告人金某参与7天。3、2011年2月3日，董先智、陶林泳、董军波等人为牟利，在温岭市新河镇城西村等地开设“小桩”形式赌场。赌场由有股份的人负责管理，吴近文、黎明、王子强（另案处理）安排被告人金某、李学伟、“吴建”、“敏峰”（均另案处理）等人参与望风和看场。赌场开设2天聚集了罗某、李增祥等人参与赌博，共获利人民币8万余元。被告人金某参与上述赌场望风和看场，共获利人民币1500元。二、聚众斗殴事实2011年2月3日，董先智、陶林泳、董军波等人合伙在温岭市新河镇城西村等地开设“小桩”形式赌场。梁志等人因参股遭拒欲冲击该赌场，董先智等人担心赌场被人冲击，遂安排吴近文、黎明、王子强等人，纠集了被告人金某、金敏生、李学伟等二十多人负责望风和护场，并准备好砍刀、钢管放在董先智家老屋。当天下午，梁志准备好砍刀、钢管等工具，纠集了金小卫、梁荣、陈青兵、梁卫军等人，在陶挺指引下乘车来到温岭市新河镇城西村。金小卫、梁荣、梁卫军等人持刀冲进董先智开在自己老屋边的赌场，将赌博用的桌椅砍坏，将该村村民陶某乙的本田CRV轿车砍坏。在逃离现场时，董先智方的人将梁卫军砍伤。经鉴定，本田CRV轿车损失价值人民币6412元。当晚，董先智、陶林泳、董军波三人经商量，认为对方肯定会再来冲击场头，要增加人手护场，遂安排吴近文、黎明、王子强等人，纠集了被告人金某、金敏生、李学伟等二十多人负责望风和护场，并准备了砍刀、钢管后分发给各人。同月4日9时许，梁志、阮移清准备了多把砍刀、一支气枪等工具，安排林波、金小卫、梁荣等人，纠集了戴欢欢、沈四春等三十多人乘车来到温岭市新河镇城西村。金小卫、梁荣、戴欢欢等人持砍刀和气枪冲进董先智老屋边的赌场，将董先智别克轿车砍坏，将过路的村民陶某甲背部砍伤，之后逃离现场。经鉴定，别克轿车损失价值人民币1615元，陶某甲伤势未达轻伤。2013年2月6日，被告人金某在乐清市大荆镇隔溪村溪滨东路35号被抓获。被告人金某归案后，如实供述了其开设赌场的犯罪事实。原判根据上述事实及相关法律规定，认定被告人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；并判令犯罪所得人民币一千五百元，予以追缴没收。原审被告人金某上诉称其在聚众斗殴中不属于积极参加者，其行为不构成聚众斗殴罪；原判对其开设赌场罪的量刑偏重。其辩护人提出与上述相同的辩护意见。出庭检察员认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪和量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。为证明上诉人金某积极参与聚众斗殴的事实，检察员当庭出示了侦查机关采集的同案犯吴近文、李学伟的证言和辨认笔录等证据。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）金某犯开设赌场、聚众斗殴罪的事实，有同案犯吴近文、阮斌等人的供述，被害人陶某甲、陶某乙的陈述，证人朱某、林某、罗某等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，价格鉴定意见书，户籍证明和抓获经过，同案犯刑事判决书等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由和辩护意见，经查，同案犯吴近文、李学伟等人均指认上诉人金某事前参与预谋并积极参与聚众斗殴，故关于上诉人金某在聚众斗殴中不属于积极参加者，其行为不构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）金某明知他人开设赌场而积极参与帮助，情节严重；又伙同他人积极参与持械聚众斗殴，其行为分别构成开设赌场罪、聚众斗殴罪。上诉人金某一人犯数罪，依法予以并罚。上诉人金某在开设赌场、聚众斗殴的共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后如实供述自己参与开设赌场的犯罪事实，依法予以减轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员驳回上诉，维持原判的意见予以支持。上诉人金某及其辩护人关于原判量刑过重的理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）金某的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：张剑锋审判员：陈文敏代理审判员：陈栗威
书记员：马里
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款