上诉人（一审被告）华安财产保险股份有限公司钦州中心支公司，住所地钦州市南珠东大街××信用××层。代表人陈家强，总经理。委托代理人黄家兴，职员。被上诉人（一审原告）余凤华，男，××年××月××日出生，汉族，农民，住钦州×××**××垌镇××垌××队××号。委托代理人郭相伟，男，19××年××月××日出生，汉族，农民，住钦××市××**平吉镇××村××号。被上诉人（一审被告）陈雄钦，男，19××年××月××日出生，汉族，农民，住钦州市××北××××垌镇××垌××队××号。被上诉人（一审被告）陈光连，女，19××年××月××日出生，汉族，农民，住钦州市×××区××垌镇××垌××队××号。被上诉人（一审被告）陆全翠，男，19××年××月××日出生，汉族，居民，住南宁市××××××南北大道××号。被上诉人（一审被告）钦州华安物流有限公司，住所地钦州市××大道机械厂旁。法定代表人陈菊芳，总经理。委托代理人李云新，职员。委托代理人苏靖文，广西海岸律师事务所律师
上诉人华安财产保险股份有限公司钦州中心支公司（经下简称华安保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2012）钦北民初字第805号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年12月24日受理后，依法组成由审判员陈明华担任审判长，审判员阮真、陆斌参加的合议庭，于2013年1月28日公开开庭审理了本案。书记员苏芸担任记录。华安保险公司的委托代理人黄家兴，被上诉人余凤华及其委托代理人郭相伟，被上诉人陆全翠的委托代理人苏靖文，被上诉人钦州华安物流有限公司（以下简称华安物流公司）的委托代理人李云新到庭参加诉讼；被上诉人陈雄钦、陈光连经本院合法传唤，不到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。一审法院经审理，确认如下法律事实：2011年8月23日13时30分，陈俊成无机动车驾驶证醉酒后驾驶车架号为0291824422普通两轮摩托车，搭乘原告余风华和廖开达沿省道310线由大洞往平吉方向行驶，被告陆全翠驾驶超过核定载质量的桂N087**号中型自卸车相向而行，两车行至省道310线72KM＋100M处会车时，由于陈俊成驾车不减速靠右行驶，两车避让不及，导致摩托车车头与桂N087**号车左前侧相碰撞，造成陈俊成当场死亡，原告余风华、廖开达受伤和两车损坏的交通事故。事故经钦州市公安局交警支队三大队于2011年9月23日作出钦市公交三认字（死亡）（2011）第3012号道路交通事故认定书，认定陈俊成负此事故的主要责任，陆全翠负此事故的次要责任，余凤华和廖开达不负事故责任。原告受伤的当天被送到钦州市第二人民医院治疗，诊断为：1、全身多发性骨折；2、右肘部软组织挫裂伤、右侧桡神经损伤，左足背部伤口感染并皮肤缺损、跖骨外伤；3、左小腿伤口感染。至2012年1月14日出院，原告在钦州市第二人民医院骨外二科治疗144天，用去医疗费113551.4元，出院时医生建议全休3个月。2012年4月23日，原告因患“左足毁损伤皮瓣转移修复术后，局部流脓6月余”再次到钦州市第二人民医院住院治疗，入院诊断：1、左足跖骨慢髓炎；2、左足毁损伤皮瓣转移修复术后；3、左股骨髁部、髁上开放性粉碎性骨折术后。于2012年4月26日行左足跖骨慢性骨髓炎病灶消除＋克氏针取出术，术后病情好转，于2012年5月2日出院，共住院9天，用去医疗费4372.1元。因此次事故，原告二次在钦州市第二人民医院住院治疗153天，共用去医疗费117923.5元。原告医疗终结后，经广西钦州市正大司法鉴定中心于2012年7月19日作出钦州正大司法中心（2012）临鉴字第411号交通事故伤残鉴定：本次交通事故造成原告左下肢丧失功能的伤残9级、一足弓结构完全破坏的伤残9级、双足十趾缺失（或功能丧失）的伤残为9级。桂N087**号中型自卸车是被告陆全翠所有，挂靠华安物流公司营运。2011年4月l2日，华安物流公司为桂N087**号中型自卸车向华安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者保险，保险期限自2011年4月13日至2012年4月12日止，商业第三者责任保险限额为50万元，不计免赔率。被告陈雄钦、陈光连系夫妻关系，陈俊成系被告陈雄钦、陈光连的儿子，陈俊成在发生交通事故死亡时未满18周岁，属于未成年人。另查明，原告于2011年11月28日第一次向一审法院起诉，一审法院于2012年3月7日作出钦北民初字第l08号民事判决：一、被告华安财产保险股份有限公司钦州中心支公司赔偿原告余凤华的损失48330.85元；二、被告陈雄钦、陈光连赔偿原告余凤华的损失58886.77元；三、驳回原告余凤华的其他诉讼请求。华安保险钦州支公司不服该判决上诉于本院，本院于2012年5月16日作出（2012）钦民终字第96号民事调解书。原告于2012年8月21日再次向一审法院起诉，要求被告陈雄钦、陈光连赔偿原告损失的60％，被告华安保险钦州支公司在商业第三者险范围内赔偿原告的经济损失的40％，不足部份由被告陆全翠赔偿，被告华安物流公司对被告陆全翠应承担的赔偿责任承担连带责任。一审法院认为，被告陆全翠与陈俊成双方违法驾车发生交通事故，造成原告余凤华身体损害，致使原告遭受损失，由于陈俊成在此次交通事故中负主要责任，被告陆全翠负事故的次要责任，双方应按60％、40％的比例分担责任。本案原告起诉的后续费用应从2011年12月1日起至2012年5月2日止，原告二次住院治疗共153天，扣除原告已起诉主张赔偿的97天的损失，尚余55天的损失。根据本案事实和诉辩双方的意见，参照2011年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，原告从2011年l2月1日起至起诉时止的损失认定如下：医疗费13658.88元（二次总费用117923.5元，扣减原告第一次已起诉的104264.62元）、误工费（从2012年12月1日起至2012年7月l9日定残前一天）为12054.3元（52.41元／天×230天）、住院伙食补助费为2200元（40元／天×55天）；营养费825元（15元／天×55天）、护理费为2882.55元（52.41元／天×55天×1人）、残疾赔偿金为31386元（5231元／年×20年×（20％＋三处以上伤残的附加指数之和为10％）］；原告因交通事故致其伤残，确已造成原告精神损害，但原告请求精神损害抚慰金20000元过高，一审法院酌情支持精神损害抚慰金10000元。原告以上损失总计73006.73元。由于本次交通事故陈俊成负主要责任，陆全翠负次要责任，应由陈俊成和陆全翠双方按60％、40％的比例承担。陈俊成属限制民事行为能力人，其违法驾车发生交通事故，造成原告身体受到损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款的规定，应由陈俊成的监护人即被告陈雄钦、陈光连承担60％即43804.04元，被告陆全翠承担40％即29202.69元。由于被告陆全翠所有的桂N087**号车在被告华安保险钦州支公司投保有交强险和商业第三者责任险，被告华安保险钦州支公司在交强险限额范围内已赔付完毕。一审法院本着节约审判资源，降低诉讼成本、减少当事人的讼累，在本次诉讼中就商业险一并处理。因此，对被告陆全翠应负担的29202.69元，应先由被告华安保险钦州支公司在商业第三者责任险500000元内赔偿，不足部分再由被告陆全翠赔偿，因被告华安保险公司在商业第三者责任保险限额内足以赔偿原告的损失，故被告陆全翠、华安物流公司于本案不再承担赔偿责任。被告认为虽然交通事故责任认定书认定原告不承担事故责任，但是在民事上原告应承担过错责任没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司钦州中心支公司赔偿原告余凤华的损失29202.69元；二、被告陈雄钦、陈光连赔偿原告余凤华的损失43804.04元；三、驳回原告余凤华的其他诉讼请求。案件受理费3138元，减半收取案件受理费1569元，由原告余风华负担762元，被告陈雄钦、陈光连负担484元，被告陆全翠负担323元。
上诉人华安保险公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定双方按60%、40%比例承担责任无法律依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条，机动车之间发生交通事故的，双方都有过错以各自的过错比例承担责任，《广西壮族自治区道路交通安全条例》第48条规定，只有机动车与非机动车间发生交通事故，机动车负次要责任的，才可按30%-40%承担赔偿责任，另外本次交通事故在钦州中院的（2012）钦民终字第96号民事调解书中，上诉人也是按30%承担赔偿责任。二、一审判决未扣减商业第三者险10%超载绝对免赔。机动车辆商业保险条款第十四条明确约定：“发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车装载规定的，实行10%绝对免赔率。”本案中陆全翠驾驶的桂N087**号机动车存在超载情形，根据合同约定应扣减10%绝对免赔率，华安物流公司承担的赔偿责任不能全部转移由上诉人承担。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人余凤华、陆全翠、华安物流公司均答辩认为一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈雄钦、陈光连没有到庭参加诉讼，也没有向法庭提供书面答辩状。综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、一审判决按60%、40%比例确定双方的责任是否适当；二、上诉人承担的赔偿责任应否扣减10%的绝对免赔率。
本院经二审审理，诉辩双方对一审法院确认的法律事实无异议，本院予以确认。
本院对本案综合评判如下：一、关于一审判决按60%、40%比例确定双方的责任是否适当的问题。上诉人华安保险公司认为余凤华的第一次诉讼［钦北区人民法院（2012）钦北民初字第108号案、钦州市中级人民法院（2012）钦民三终字第96号案］，确认的赔偿责任比例70%、30%，本案也应按70%、30%的比例确定赔偿责任。本院认为，被上诉人余凤华的第一次诉讼案件已作出生效法律文书，已审理完毕。现被上诉人余凤华再次起诉主张肇事双方按60%、40%的比例确定赔偿责任，因《道路交通事故认定书》确认本案交通事故中陈俊成负主要责任，陆全翠负次要责任，一审法院据此确定陈俊成、陆全翠分别负60%、40%的责任，属于法律规定的合理范畴，并无不当。陆全翠驾驶的肇事车辆已在上诉人投保商业第三者责任险，对第三者的赔偿责任，应由上诉人华安保险公司在商业第三者责任保险限额范围内承担。二、关于上诉人华安保险公司的赔偿责任应否扣减10%绝对免赔率的问题。被上诉人华安物流公司为桂N087**号车辆在上诉人投保商业第三者责任险签订的保险合同是格式合同，不计免赔率，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”及《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，本案中，上诉人不能提供证据证实已将有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出明确的提示或解释，因此上诉人华安保险公司认为桂N087**号机动车存在超载情形，根据保险条款约定应扣减10%绝对免赔率的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人华安财产保险股份有限公司钦州中心支公司负担。本判决为终审判决。
审判长：陈明华审判员：阮真审判员：陆斌
书记员：苏芸
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款