李辉挪用资金一案刑事裁定书

原公诉机关广西壮族自治玉林市玉州区人民检察院。上诉人（原审被告人）李辉。辩护人庞卫，广西桂金剑律师事务所律师

广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人李辉犯挪用资金罪一案，于二Ο一三年九月五日作出（2013）玉区法刑初字第126号刑事判决。原审被告人李辉不服，提出上诉。本院于2013年10月28日立案并依法组成合议庭，同年12月4日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员李佳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李辉及其辩护人庞卫到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，玉林市某某商贸有限公司（以下简称某某公司）系自然人投资开办的公司。2012年5月20日，被告人李辉受聘为某某公司出纳。某某公司以李辉的名义在中国农业银行开设账户（卡号为62284808415********）作为公司辅助结算帐户。2012年7月5日，李辉从该帐户挪用公司资金115858.59元用于赌博活动。次日，某某公司发现李辉挪用公司资金后报警。同月7日，李辉被抓获归案。原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，证人潘某、梁某、某琳、杨某的证言，证人宁某玲的自述材料，辨认笔录，玉林市某某商贸有限公司证明材料，现金明细表，现金盘点表，中国农业银行卡交易流水清单，涉案借记卡照片，《对玉林市某某商贸有限公司李辉在2012年7月1日至同月6日担任出纳的收支情况鉴定报告书》，职工登记表和劳动合同书，企业法人营业执照，抓获经过，以及李辉的供述等证据证实。原审法院审理期间，李辉退出所挪用的资金5000元。原审法院认为，被告人李辉利用职务的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未归还，其行为构成了挪用资金罪。李辉归案后，如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。在原审法院审理过程中，李辉主动退还部分款，依法酌情从轻处罚。被害人的经济损失应责令李辉退还。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十七条第三款，第四十七条，《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款和第二款的规定，作出判决：一、被告人李辉犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二、被告人李辉所退赃款5000元，退还玉林市某某商贸有限公司；责令被告人李辉退赔玉林市某某商贸有限公司其余的经济损失。李辉的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、李辉在与公司人员商讨退还所挪用的资金过程中，明知公司人员报警，仍留在现场等候，在公安民警抓捕时，没有抗拒，归案后如实供述自己的罪行，依《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，构成自首”的规定，李辉的行为构成了自首；2、李辉主动退还5000元，且协助公安机关追回资金2万多元，李辉有悔罪表现，属初犯，原判对李辉量刑过重。请求对李辉从轻处罚。广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：1、原判认定李辉挪用玉林市某某商贸有限公司115858.59元的事实清楚，证据确实、充分；2、李辉有自首情节，提请本院在对李辉定罪量刑时予以考虑。

经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能互相印证，且经原审法院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院审理期间，李辉及辩护人均没有提交新的证据；玉林市人民检察院向法庭提交了玉林市公安局城北派出所出具的抓获（李辉）经过及玉林市人民检察院对证人陈某盛、潘某的询问笔录，上述证据经本院开庭质证、认证属实，对上述证据的真实性，本院予以确认。对李辉上诉提出的理由及辩护人的辩护意见，检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：1、李辉是否有自首情节李辉上诉及其辩护人、检察机关均提出李辉有自首情节，而原判认定李辉的行为不构成自首。经核查，虽然根据检察机关在二审期间所提供的证人潘某、陈某盛的证言，证实在公安机关前往某某公司抓捕李辉、某某公司人员与李辉商谈的过程中，某某公司人员称李辉如不归还公司资金，公司就要报警。但接受刑事案件登记表及某某公司的证明，证实2012年7月6日16时许，某某公司发现李辉有挪用公司资金嫌疑并通过查帐予以确认后，潘某于当天22时40分向公安机关报案；李辉的供述，证人陈某盛、潘某在公安侦查阶段的证言，公安机关出具的破案经过，证实某某公司报警后，通过他人获悉李辉正在玉林市瑞东医院附近，即于2012年7月7日1时许，以与李辉商量归还公司资金为由将李辉约回公司，同时通知公安机关到来将李辉抓捕归案。上述事实说明，某某公司约李辉回公司商谈以及公司提出如李辉不归资金就要报警，是公司在等待公安民警前来抓捕李辉前稳控住李辉的手段，实际上，对于公司在商谈前已报警以及在商谈过程中公安民警正前来对其进行抓捕之事，李辉均不知情。因此，李辉的行为不属“明知他人报警而在现场等待”的情况。综上，李辉在归案后虽能如实供述自己的罪行，但没有主动投案的行为，依法不能认定为自首。李辉上诉及其辩护人以及检察机关提出李辉有自首情节的意见与查明的事实不符，本院不予以采纳。2、原判对李辉量刑是否过重李辉上诉及其辩护人提出原判对李辉归案后，主动退还公司资金5000元，及积极协助公安机关追回资金2万多元，确有悔罪表现，且属初犯的情节没有充分考虑，致对李辉量刑过重。经核查，李辉归案后，坦白其罪行，并主动退还资金5000元，认罪态度好，且属初犯，是事实，原判亦已认定，并在量刑时已综合了这些情节，依法在法定刑幅度内对李辉从轻判处其有期徒刑四年，所处刑罚符合罪刑相适应原则，是恰当的。至于其提出协助公安机关追回资金2万多元，与事实不符。李辉上述上诉理由及辩护人上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）李辉身为某某公司的出纳，利用职务的便利，挪用公司资金用于非法活动，数额较大，其行为构成了挪用资金罪。李辉挪用数额较大的资金且未退还，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。李辉归案后，如实供述其挪用公司资金的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。李辉主动退还部分资金，可酌情从轻处罚。李辉挪用某某公司的资金尚未退还部分，依法责令李辉予以退赔。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，但《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》在原审法院审理期间已失效，原判仍予援引不当，本院予以纠正。综上，李辉上诉理由不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，以及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：陈华审判员：粟春雄审判员：钟荣

书记员：方晓