上诉人（原审原告）：徐群龙。被上诉人（原审被告）：张世建。委托代理人：刘苞。
上诉人徐群龙为与被上诉人张世建承揽合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2012）金浦商初字第2073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员吴志坚、代理审判员李建旭参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年2月4日，原、被告签订了一份承包协议。协议约定：被告将线切割加工业务承包给原告加工，承包期限为一年，从2012年2月4日至2013年1月31日止；被告按一年总产值的25%提成支付给原告，同时约定保底工资为一年66000元；工作期间，原告可支取生活费4000元／月，生活费从承包款中扣除；若承包不满壹年，原告自动放弃承包权的，被告有权扣除承包款的20%。协议签订后，原告为被告工作至2012年5月1日，但被告仅支付原告生活费9400元。
原审法院审理认为：原、被告间的承包协议书合法有效，应受法律保护，双方均应按合同的约定履行自己的义务。原告要求解除合同的诉讼请求，由于被告在庭审中表示同意解除双方签订的协议书，故予以支持。但由于该解除合同的意思表示系原告提出，原告也未提供证据证明在履行合同过程中被告存在根本性的违约行为，故原告应按双方协议的约定承担违约责任，即被告有权扣除20%的承包款，由于根据双方签订的承包协议书原告进行线切割作业的机器、材料均由被告提供，故协议书中出现的承包款、工资应视为同一概念。但合同解除后，被告还应支付原告的未支付的工资，原告为被告工作三个月，被告应按协议约定的每年66000元的保底工资支付原告三个月的工资16500元，扣除20%的承包款3300元，再扣除被告已支付原告及其工人的费用9400元，被告尚应支付原告承包款3800元。原告提出其实际为被告工作至2012年7月5日的意见，由于得不到被告认可，而根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，但原告未提供其实际为被告工作的时间的证据，原告应承担举证不能的后果，其工作时间只能按被告承认的三个月来确定。被告提出原告加工的产品质量不合格的辩解，由于被告提供的清单未经原告确认，与本案是否具有关联性无法查明，故也不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：一、解除原告徐群龙与被告张世建于2012年2月4日签订的承包协议书；二、限被告于本判决生效后十日内支付原告工资3800元；如未按本判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费325元，减半收取162.5元，由原告承担133.5元，由被告承担29元。上诉人徐群龙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，判决不公。原本被上诉人先违约不按承包协议约定支付每月生活费给上诉人，故上诉人才要求放弃承包，以免造成更大的损失。该承包协议表面适合合同法规，实为提供劳动力，法律应保护或偏向于劳动者这个弱势群体的利益，劳动者主张权利，被上诉人应负有履行义务的举证责任。依据民法通则及最高人民法院适用于《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见及劳动合同法第二十五条之规定，上诉人为维护自己正当权利，收集到了新的证据，证明给被上诉人实际工作至2012年7月5日。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工资18100元，并赔偿不按约定支付每月生活费的违约责任，违约金5500元，误工费二个月11000元，三项合计34600元。被上诉人承担一、二审的诉讼费用及实际损失。被上诉人张世建答辩称：一审法院认定事实清楚、判决正确，上诉人的上诉请求是不能成立的，且上诉请求已经超过了其一审的诉请。双方争议的事实在一审时已经查得很清楚了，他的工作时间是到5月1日，并且是上诉人自己违约要解除承包协议的。由于其的失误，产品质量不合格，根据协议被上诉人要求上诉人赔偿，所以上诉人违约在先，上诉人认为被上诉人违约的事实是不存在的。按照协议是每个月可以支取生活费，但是上诉人自己没有来支取，而且已经预支给他生活费9400元，他对此也是承认的。故上诉人的上诉是不能成立的，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人徐群龙向本院提供以下证据：1、2012年9月3日田国友出具的证明一份；2、陈根如出具的证明一份；3、证人李某出具证明一份并出庭作证；以上证据用以证明徐群龙在浦江兴兴热处理厂工作到2012年7月5日为止，被上诉人还欠两个月的工资。4、2012年9月3日张世建出具的证明一份，证明田国友曾在被上诉人处工作。被上诉人张世建质证认为：上诉人提供的证据均不能证明其主张，且李某和陈根如被上诉人都不认识。田国友在被上诉人厂里工作过这是事实，田国友利用欺诈的手段取得了该证明，田国友说他租住在那里，房东要收他水费、电费，这份证明是田国友写好后，让张世建抄了一遍，证明水电费的问题。证人的身份是上诉人徐群龙的老乡，并且关系很好，证人证言具有偏见性，在上诉人询问时基本上是自问自答，证人是被动回答的，都某上诉人提示下回答的，并不是主动回答的。当法庭询问证人是怎么知道上诉人7月份不去上班的，证人说他是主动知道的，后又陈述是上诉人打电话告知其7月份不上班了，这也反映出证人证言不具有客观性，是不真实的。即使2012年6月1日和2012年6月23日证人去找过上诉人，并且在宿舍里碰到过，也并不能证明上诉人的具体上班时间。徐群龙没有上班之后，宿舍钥匙没有及时上交，到现在为止宿舍钥匙还在徐群龙手上，所以是否住在宿舍与是否上班是不等同的。
2012年7月18日，徐群龙诉至原审法院，请求判令：解除原、被告于2012年2月4日签订的承包协议，被告支付原告工资21000元。
张世建在原审中答辩称：第一，与原告签订承包协议系事实。但由于原告加工的产品质量不合格，被告要求原告按合同约定赔偿被告损失，原告不愿意赔偿，故到2012年5月1日原告就不来上班了。鉴此，被告也同意解除与原告签订的承包协议书。第二，原告实际工作的时间为2012年2月4日至5月1日，共计三个月。根据协议约定每年66000元的保底工资，三个月的工资为16500元。但原、被告同时约定原告自动放弃承包权的，被告有权扣除承包款的20%，那么，扣除该20%的承包款及被告已支付原告的工资9400元，被告实际欠原告的工资仅3800元。
本院经审查后认为：证据1、2的证明系证人证言，证人未出庭作证并接受询问，不予认定。证据3即证人李某的证言并无其他证据佐证，不予采信。证据4与本案没有直接关联。被上诉人张世建未向本院提供新的证据。经审理，本院认定事实如下：2012年2月4日，张世建（甲方）与徐群龙（乙方）签订承包协议一份，内容约定：甲方将线切割加工业务承包给乙方加工，承包期限为一年，从2012年2月4日至2013年1月31日止；甲方给乙方按壹年总产值25%提成，线切割其他工人工资由乙方自负。工作期间，乙方可支取生活费4000元／月，生活费从承包款中扣除；若承包不满壹年，乙方自动放弃承包权的，甲方有权扣除承包款的20%。甲方应给乙方每年66000元的保底工资。张世建共支付徐群龙生活费9400元。在原审中，张世建认为徐群龙工作至2012年5月1日。
本院认为，根据双方签订的承包协议，徐群龙的承包期限为2012年2月4日至2013年1月31日。徐群龙认为因张世建违约在先，故其工作至2012年7月5日，不应承担违约责任，但对此没有提供充分依据证明，原审认定徐群龙应承担相应的违约责任并无不当。在原审中，张世建认可徐群龙工作至2012年5月1日，系其对相关事实的自认，原审法院可据此折算相应报酬。原判认定本案为买卖合同纠纷不当，应纠正为承揽合同纠纷。综上，上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由上诉人徐群龙负担。本判决为终审判决。
审判长：方梅审判员：吴志坚代理审判员：李建旭
代书记员：施秀慧
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款