原告（反诉被告）蒂森电梯有限公司深圳分公司，住所地深圳市深南大道中路**万德大厦****。负责人江先标，总经理。委托代理人刘娅，公司商务助理，住址深圳市福田区。委托代理人何平毅，广东人民时代律师事务所律师。被告（反诉原告）深圳市奥富电梯有限公司，住所地深圳市，住所地深圳市福田区新渊路与红荔路交汇处华茂欣园银杏园25A 法定代表人朱勇法，总经理。委托代理人华毛中，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托代理人余淑婷，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
上列原告诉被告承揽合同纠纷一案，本院于2012年5月9日受理后，依法由审判员崔载飞适用简易程序审理，于2012年7月6日公开开庭进行了审理，被告提起反诉，本院依法合并审理，后由审判员崔载飞、人民陪审员丁晓晨、人民陪审员井梅组成合议庭适用普通程序审判，于2013年1月9日公开开庭进行了审理，原告委托代理人何平毅、被告法定代表人朱勇法及委托代理人华毛中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告将深圳信息职业技术学院新址（南北校区）的5台电梯的部分安装工程分包给被告，并于2010年8月12日签订了分包商协议，就双方权利义务进行了约定。原告依约支付了首期工程款35526元，但被告未能安排足够安装人员到场安装，致使工程延期，2010年12月10日后被告全部员工退场，原告不得不委托其他安装公司完成后续工程。被告离场时，丢失、损坏了部分配件。据此，请求法院判令：1、解除原告与被告之间关于深圳信息职业技术学院新址（南北校区）的5台电梯安装项目的《分包商协议》；2、被告退还原告预付款34460.22元；3、被告赔偿原告电梯配件丢失损坏的损失6970.75元；4、被告承担本案诉讼费。
被告辩称，被告在接受原告委托后即及时安排人员到场安装，但因原告未能及时提供合格的施工条件并及时配送电梯和配件，被告员工不能进行正常安装，导致工程延期，配件损失不存在。被告反诉要求原告支付安装费37336.5元、赔偿原告员工误工费8160元、购买工字钢7500元及原告单方违约导致被告预期利益损失16306元，扣除原告已支付34460元，原告应向被告支付34842.5元，并承担本案诉讼费。针对被告反诉，原告辩称，原告不存在未足额支付首期款的事实，也不存在逼使被告退场的事实，被告没有安装工字钢、人工误工及完成工程量的事实，被告自行退场构成违约，原告无须支付预期收益，被告请求已过诉讼时效期间，请求法院驳回被告的诉讼请求。
经审理查明，原告承接的深圳信息职业技术学院新址电梯安装项目，将东校区15台电梯委托被告施工，后因井道不合格无法施工，原告遂于2010年7月初协商将南北校区5台电梯安装项目交由被告施工。2010年8月12日，原告与被告签订了一份分包商协议，约定原告将南北校区5台电梯安装工程发包给被告施工，约定预计现场开工时间为2010年7月22日，被告应在原告规定的时间内完成所有安装工作，被告须委派整个项目的安装队伍；工程款88816元，包括卸货费用、开始安装的申请费用、与大厦主承包商协调的费用、在安装和调试过程中的公用事业消耗，不包括维护费用、国内运输费用，在安装中发生的其他费用未经原告书面同意，均由被告承担；原告分四期支付工程款，在收到业主付款10天后支付首期款35526元，在质量技术监督局颁发证书并且在收到业主付款10天后支付第二期费用35526元，在颁发实际完工证和原告收到业主付款10天后支付第三期费用13322元，余款4440元在质保期满后支付；若因被告原因导致产品和部件损坏、丢失等，被告应予赔偿，等等。原告向被告出具一份电梯委托安装单，委托被告对南北校区的5台电梯进行安装，费用总计88816元，包括基本安装费68000元、工字钢费用7500元、井道照明费2406元、配合费5410元、水电费2500元、机房刷漆1000元、五方对讲布线费1000元。2010年8月初，被告向原告出具一份收款收据，称收到首期款35526元。原告主张，因被告未提供发票，原告代扣税后实际支付数额为34460.22元。被告对此予以确认。2010年8月18日，原告通知被告，5台电梯设备将于8月23日到场，要求被告安排人员接货。2010年11月23日，原告致函被告，称被告施工班组人员不足，工程滞期严重，要求被告及时安排足额人员进行施工。2010年11月26日，被告复函原告，称公司张照君施工班组于2010年5月25日进入工地，八标段（注：八标段工程即本案关联案件3823号案所涉东校区15台电梯工程）进场人数为12人，因工地井道迟迟无法交接，班组不能开工，于2010年6月中旬开始搭建脚手架，施工班组检查现场时发现井道不合格，施工图纸没有牛腿，机房无预留孔洞，向原告反映后，至2010年8月上旬都未给出合格井道；原告见八标段无法开工，遂安排另一标段（注：即本案所涉南北校区5台电梯工程）5台电梯施工，被告安装班组于7月2日进场，经检查井道，机房无孔洞，井道尺寸不符合图纸要求，无法施工，图书馆两台消防梯至今都没有整改方案，导致被告施工人员产生大量误工费，曾向原告申请支付误工费未果，由此导致被告施工班组人员严重流失。2010年11月29日，原告复函被告，称工程延误系因八标总包在工务署的例会和文件上层多次承诺井道交付时间，但均未兑现，从而导致工期延误，为弥补因土建总包原因导致被告的误工损失，原告将一标段工程分包给被告，但两个标段20台电梯的安装现场始终都是5人左右，致使工程工期延误，对于影响被告安装的两台电梯井道问题，工务署至今未正式回复原告，因而无法进行整改。原告主张于2010年12月13日曾致函被告，称在被告所有员工12月10日退场后，原告对工地电梯社保进行了清点（附丢失备件清单），要求被告及时安排人员进行核对。该函附件显示，南北校区丢失配件价值6990.75元。被告称没有收到该函件。原告提交了2011年5月30日的购货文件，文件载明的货物与原告上述函件所附附件中的丢失配件数量、价值等均相符。被告认为，不存在配件丢失问题，原告提交的购货文件系在涉案电梯检验合格之后产生的，不能证实原告主张。在庭审中，双方确认，被告承接的南北校区和东校区20台电梯的施工，被告施工班组人员到场情况为：2010年5月25日到场7人，6月1日增加5人共12人，到9月底剩余5人，到11月30日全部退场。张照君为被告施工班组负责人。被告主张，曾于2010年8月13日因工期延误问题致函原告，要求原告支付误工费48000元（四台电梯），未有回应；后因整个信息学院安装公司（四个队）到原告处讨说法，当时原告领导给大家开会，但没有明确回复。张照君出具了一份书面说明。原告对此不予确认。被告退场时，已进行了部分施工，但当时双方未对工程量进行核对、交接。在庭审中，双方确认，被告完成的工程量已无法通过司法鉴定方式核实。被告主张，涉案5台电梯中的3台已安装厅门、主导轨、主机、副导轨安装至三层，所有配件已搬到位，工程量完成比例为50%，折安装费24052.5元；另2台电梯已安装厅门、主机、配件已搬到位，导轨已装入井道，工程量完成比例为40%，折安装费13284元。张照君到本院出具了情况说明。在被告退场后，原告委托其他安装公司对南北校区5台电梯剩余工程进行了施工。该5台电梯并于2011年4、5月期间经质量技术监督部门检验合格。原告未提交委托其他安装公司安装的合同、付款等情况的证据。被告主张，在该5台电梯安装过程中因安装条件不合格原因导致被告员工的误工费数额为8160元，为5台电梯购买工字钢支付7500元。被告提交了离场时拍摄的现场照片，照片显示电梯进行了部分安装，有工字钢。被告主张，因原告违约，导致其预期利益损失，损失额为16306元。
本院认为，原告与被告之间的分包商协议合法有效，性质为承揽合同。原告作为定作人，应向被告提供适合施工的施工条件，包括合格的井道等，但根据双方2010年11月份的来往函件可知，原告将工程交给被告施工时，井道处于不合格状态，且直至2010年11月份双方函件往来时，尚有两部电梯井道未能整改到位，可认定原告未向被告提供适合施工的条件，原告行为构成违约，被告员工因此陆续退场直至离场的行为属于合法行为，原告应向被告支付已施工工程量的工程款、赔偿原告因此导致的误工费等。因为东校区15台电梯施工，被告在2010年6月份开始即已委派12名员工入场施工，在8月份承接南北校区5台电梯施工后，被告员工即统一进行20台电梯施工，但因井道不合格，被告员工陆续离场，在离场期间导致的误工费应由原告赔偿，被告主张因涉案5台电梯导致的误工费数额为8160元，符合市场行情，本院予以照准。根据双方确认的被告离场前已进行部分施工，结合被告提供的离场时拍摄照片，被告主张的为涉案5台电梯购买的工字钢费用7500元，本院认定属实，予以照准。被告已进行部分施工，被告离场时，原告未与被告进行已施工工程量核对，现已无法通过司法鉴定方式核实，但在被告离场后，原告委托其他安装公司进行了剩余工程的施工，原告处应有其他安装公司施工的合同、施工量等文件，但在本案中原告未予提供，原告应承担举证不能的不利法律后果，本院对被告主张的已完工工程量比例予以照准，折合安装费数额为37336.5元。原告违约，导致被告不能完全履行合同，并从合同履行中获取履行利益，由此导致的损失，原告应予赔偿，被告主张履行利益损失为16306元，在原告无其他证据反驳的情况下，本院予以照准。综上，原告应向被告支付、赔偿的数额为69302.5元，扣除原告已付款项34460.22元，原告应付数额为34842.28元，被告反诉请求部分成立，本院予以支持。原告本诉请求一，涉案合同在被告离场后，已无继续履行之可能，当予解除。原告本诉请求二，无事实依据，本院不予支持。至于原告主张的配件丢失、损坏损失，首先因无证据证明配件丢失、损坏已经被告确认，其次原告提供的再次购买配件的证据系在电梯检验合格之后产生，不符合常理，本院不予支持。原告主张的诉讼时效抗辩，因被告离场时间为2010年11月底，双方在11月底尚有函件往来，被告反诉时间为2012年11月12日，故原告该意见无事实依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告蒂森电梯有限公司深圳分公司与被告深圳市奥富电梯有限公司之间关于深圳信息职业技术学院新址（南北校区）5台电梯安装项目的《分包商协议》；二、原告蒂森电梯有限公司深圳分公司应在本判决生效后10日内向被告深圳市奥富电梯有限公司支付安装费、赔偿误工费、购买工字钢费用、预期利益损失等34842.28元（扣除原告蒂森电梯有限公司深圳分公司已支付款项34460.22元）；三、驳回原告蒂森电梯有限公司深圳分公司请求被告深圳市奥富电梯有限公司退还已付工程款34460.22元的诉讼请求；四、驳回原告蒂森电梯有限公司深圳分公司请求被告深圳市奥富电梯有限公司赔偿电梯配件丢失损坏损失6970.75元的诉讼请求；五、驳回被告深圳市奥富电梯有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费7053元（已由原告预交），由原告负担；反诉受理费1221.66元（已由被告预交），由原告负担1220元，被告负担21.66元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到缴费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，将按自动撤回上诉处理。
审判长：崔载飞人民陪审员：丁晓晨人民陪审员：井梅
书记员：张丁文（代）
引用法律
《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第二百五十七条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条