抗诉机关浙江省文成县人民检察院。上诉人（原审被告人）包学校。因本案于2012年10月23日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于文成县看守所。
浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人包学校犯容留卖淫罪一案，于二O一三年二月五日作出（2013）温文刑初字第10号刑事判决。原公诉机关文成县人民检察院及原审被告人包学校均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派代理检察员张毅出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）包学校到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月至10月，被告人包学校租用文成县大峃镇车站东路110号，以尹某的名义办理营业执照开办了一家按摩店，在店内容留尹某、刘某向客人提供卖淫服务，并与二名卖淫女约定卖淫所得三七分成。期间，尹某在按摩店内卖淫五次，刘某在按摩店内卖淫三、四次。2012年10月23日，被告人包学校在文成县公安局刑侦大队配合调查时，被文成县公安局大峃镇派出所传唤到案。原审法院认定被告人包学校犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。文成县人民检察院抗诉称，原审法院认定尹某在包学校的按摩店内卖淫五次，刘某在包学校的按摩店内卖淫三、四次，属认定事实错误；一审在认定包学校容留他人卖淫八人次的情况下却认定其犯罪情节严重，判处包学校有期徒刑五年，属适用法律不当。温州市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定包学校容留卖淫的次数为八人次正确，但一审据此认定包学校容留卖淫情节严重，判处其有期徒刑五年，属适用法律错误，量刑畸重。原审被告人包学校上诉称，尹某和刘某的证言存在多处矛盾，一审未予认真审查，也没有传唤两名证人到庭接受质证，导致整个判决的事实认定错误，自己没有开设按摩店，更没有容留他人卖淫，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。经二审审理查明，认定本案事实的证据有，证人刘某的证言及辨认笔录，证实自己和尹某在包学校的店里卖淫，每次100元，包学校提成30元，二人卖淫的次数差不多。对于卖淫的次数刘某陈述开始有几十次，后来改称十几次，最后一次陈述中称三、四次；证人尹某的证言及辨认笔录，证实按摩店是包学校开的，其和刘某卖淫一次收100元，给包学校30元，两人的卖淫次数差不多，开始其称自己接待过十几个客人，后来改口称一共只卖淫五次；被告人包学校在侦查阶段的供述和辨认笔录，承认自己开了一家按摩店，刘某和尹某在店里卖淫，与其商定每卖淫一次给其30元，前后二人共给了其3000多元；证人包学群的证言及辨认笔录，证实文成县大峃镇车站东路110号的按摩店是其堂兄包学校开的，自己的女朋友在那里做小姐；证人周某的证言，证实2012年10月21日晚上，在大峃镇车站东路110号店里，一名卖淫女向其提供了性服务，事后给了对方100元；公安机关出具的抓获经过，证实2012年10月23日，包学校在文成县公安局刑侦大队配合调查时，被文成县公安局大峃镇派出所传唤到案；被告人包学校的户籍证明，证实其基本身份情况等。综上，根据证人刘某、尹某、包学群的证言，以及包学校本人的供述，包学校租赁房屋后开办按摩店，容留两名卖淫女在其店内卖淫的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。对于两名卖淫女提供性服务的次数，鉴于两名卖淫女的陈述前后有所不同，且后期二人的陈述也能相互印证，因此原审从低认定包学校容留刘某卖淫3次、尹某卖淫5次，合计容留卖淫8次，亦属适当，二审予以确认。包学校上诉称自己不是按摩店的老板，也不知道店中有人卖淫，没有容留他人卖淫，与查明的事实不符，其认为原判认定的证据不足，理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人包学校容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。包学校容留卖淫的次数为8人次，一审法院认定为情节严重不当，检察机关认为原判适用法律错误，量刑畸重的抗诉意见成立，予以采纳，对量刑予以变更。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销浙江省文成县人民法院（2013）温文刑初字第10号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）包学校犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月23日起至2015年10月22日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。
审判长：韦娜审判员：周永富代理审判员：刘建国
书记员：夏宁安
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款