刘红军与河南中城建筑股份有限公司、河南中城建筑股份有限公司中央储备粮兰考分库项目部等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（一审被告）河南中城建筑股份有限公司。法定代表人陈林，董事长。委托代理人谈辉云，该公司职员。代理权限为特别授权。委托代理人朱柯欣，该公司法律顾问。代理权限为一般代理。被上诉人（一审原告）刘红军。委托代理人陈东启，兰考县城关乡法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。一审被告河南中城建筑股份有限公司中央储备粮兰考分库项目部。负责人谈辉云，经理。一审被告徐华。

上诉人河南中城建筑股份有限公司（下称中城公司）因与被上诉人刘红军、一审被告河南中城建筑股份有限公司中央储备粮兰考分库项目部（下称项目部）、徐华建设工程施工合同纠纷一案，不服兰考县人民法院（2011）兰民初字第3167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开开庭审理了本案。中城公司委托代理人谈辉云、朱柯欣，刘红军及委托代理人陈东启，项目部负责人谈辉云到庭参加诉讼。徐华经传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审查明，2010年7月15日，刘红军（乙方）与河南中城建筑股份有限公司中央储备粮兰考分库项目部（甲方）签订了一份工程承包协议，主要内容为：一、承包方式：包工不包料，每平方米人工费130元。二、工程量结算方式：按甲方与建设方结算的实际面积结算。三、承包内容：乙方负责按照甲方项目部交给的施工图纸上的所有土建、钢筋、木工的所有人工，还包括现场清理，乙方所用材料的现场搬运及装卸。四、进度及工期：乙方必须按甲方项目部要求的进度施工，甲方必须材料到位，乙方原因延期进度工期一天罚1000元，提前进度工期一天奖1000元，总工期待甲、乙双方协商后补签，因乙方原因，总交工期晚一天罚5000元，提前一天奖5000元，因乙方的施工失误造成工程质量原因无法交工，乙方负责赔偿因重复交工所用的费用。付款方式：甲方按乙方的施工进度付款，甲方每次按乙方工程进度的工作量的75%付给乙方工程款，工程整体交工后付清总工程款的95%，余款5%作为质量保证金，交工后一年付清。协议签订后，原告带领工人承建了被告承包的粮库施工工程，建筑总面积为4883平方米，该工程与2011年5月份完工，已由发包方存入粮食投入使用。按照双方的合同约定，被告应付给原告工程款1269580元，已付给原告1120500元，被告仍欠原告工程款149080元。原告在施工过程中，曾借用被告方十袋水泥，一三轮车大沙，二辆三轮车开封沙，按现有市场价格计算价值700元，因工地上的工人葛豹偷拉钢管，原告自愿给被告1000元；被告中城公司为原告垫付修建坡道及散水工程3000元，以上款项4700元应从原告的工程款中扣除。原、被告在结算工程款时，被告从原告应得的工程款中扣除工地上钢管丢失，工期延误，水泥涨价等损失款项，致使双方产生纠纷，原告起诉来院，要求被告支付工程款。另查明，被告中城储备粮项目部没有独立的法人资格，被告徐华是被告中城储备粮项目部的聘用员工。一审认为，原、被告签订的合同是当事人的真实意思表示，属有效协议，双方应按照协议履行义务。原告已完成了双方约定的施工工程义务，被告也应按照合同约定支付工程款，原、被告约定的工程款总数即被告支付给原告的工程款总数双方均没有争议，被告下欠原告的工程款确定为149080元，但应减去原告刘红军应该支付的款项4700元，故对原告要求被告中城公司支付工程款之诉请合理部分144380元，予以支持。被告中城储备粮项目部不具备独立的法人资格，被告徐华是中城储备项目部的聘用员工，故对原告要求被告中城储备粮项目部、徐华给付工程款的诉请，不予支持；对被告提出的工程未竣工、工程款未计算的答辩意见，因被告在庭审中认可原告承建的两座粮库已启用，双方对工程款总数及已支付工程款数额没有异议，故对被告的该答辩意见，不予支持。对被告提出的租赁钢管丢失造成的损失，因原告延误工期造成水泥涨价的损失等答辩意见，本院认为，合同中并未约定原告对钢管有看管责任，被告也未举出证据证明延误工期的具体原因及时间，故对该答辩意见，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、被告河南中城建筑股份有限公司于判决书生效后五日内付给原告刘红军工程款144380元。二、驳回原告刘红军对被告河南中城建筑股份有限公司中央储备粮兰考分库项目部的诉讼请求。三、驳回原告刘红军对被告徐华的诉讼请求。案件受理费3900元，原告刘红军负担712元，被告河南中城建筑股份有限公司负担3188元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二九十条的规定，加倍支付延迟期间的债务利息

中城公司上诉称：因该工程一直没有竣工决算，对总工程款有异议。上诉人将相关的施工材料交由被上诉人施工，因此形成了对施工材料的保管合同关系，造成钢管丢失，应由刘红军承担赔偿责任。延迟工期给上诉人造成的损失，一审法院未予以判决。另外，应当扣减被上诉人的款项，一审法院没有支持。综上，一审查明事实不清，请求二审法院查清事实依法维护上诉人的合法权益。

刘红军答辩称：中城公司在兰考承建的两个粮食仓库，我与中城公司签订的系包工不包料，只提供劳务，施工中的所有材料、设备由中城公司提供。工程干完后，中城公司未全部支付劳务费，两个仓库早已投入使用。一审法院认定事实正确，请求维持原判。项目部答辩称：项目部答辩意见与中城公司上诉理由相同。徐华未答辩。

本院经审理查明的事实除与一审查明的事实相同外，另查明，刘红军在施工过程中，因为工地出现打架事件，刘红军自愿同意中城公司对其扣罚2000元，并写出书面保证今后不再出现此类事情。

本院认为：中城公司将承建的两座粮食仓库承包给刘红军施工，承包形式为包工不包料，刘红军按照每平方米130元收取人工费，双方形成建设工程施工合同关系，刘红军系实际施工人。刘红军已完成了合同约定的义务。仓库也已投入使用。双方对工程及已支付工程款无异议，中城公司应向刘红军结清剩余工程款。中城公司上诉称应由刘红军承担工地钢管丢失赔偿责任及延迟工期损失赔偿责任的理由，因其未向本院提供丢失钢管的品种及数量的相关证据，也未举出是否延误工期和延误工期的原因证据，对该上诉理由及请求不予采纳。刘红军在施工中发生打架事件后，承诺中城公司对其扣罚2000元，一审法院未将此款扣减，对中城公司的此上诉理由应予支持，应从中城公司支付刘红军的工程款中扣减2000元。一审认定部分事实有误，对一审判决第一项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

一、维持河南省兰考县人民法院（2011）兰民初字第3167号民事判决第二、三项。二、变更河南省兰考县人民法院（2011）兰民初字第3167号民事判决第一项为河南中城建筑股份有限公司支付刘红军工程款142380元。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3900元，刘红军负担100元，河南中城建筑股份有限公司负担3800元。本判决为终审判决。

审判长：任晓飞审判员：薛国胜审判员：李璐

书记员：徐家亮