申诉人关振龙与被上诉人中国华冶科工集团有限公司邯郸第一建筑分公司（以下简称华冶邯郸一公司）、陈广银建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：关振龙。委托代理人：李新海，北京市华贸硅谷律师事务所邯郸分所律师。被上诉人（原审被告）：中国华冶科工集团有限公司邯郸第一建筑分公司（原中冶集团华冶资源开发有限责任公司邯郸第一建筑分公司），住所地：河北省邯郸市建设大街岭南路**。负责人：丁署明，该分公司经理。委托代理人：邵珠强。被上诉人（原审被告）：陈广银。委托代理人：李炳臣，河北熙坤律师事务所律师。

上诉人关振龙因与被上诉人中国华冶科工集团有限公司邯郸第一建筑分公司（以下简称华冶邯郸一公司）、陈广银建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院（2011）复民初字第1894号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审认为：2007年9月11日，陈广银（甲方）以华冶资源崇利制钢工程土建部名义与关振龙（乙方）签订《建筑工程分项责任书》一份，约定：甲方同意将崇利制钢有限公司3号450立方米高炉贮矿槽土建工程中的钢筋分项工程落实给乙方施工；工程内容为垫层以上（包括垫层在内）的所有模板和混凝土工程，钢（木）模板包括开箱、解捆、选配、制作、安装、拆除、清理、刷隔离剂、码放。混凝土包括浇捣、养护、清理、安装预埋件，以及小量混凝土搅拌、找补等以上所有工程内容在内的场内水平运输；承包方式为清包工；责任书价款为执行98定额，人工工日单价为33元。陈广银在该责任书落款甲方处签名并加盖了“中国华冶公司第一建筑工程公司邯郸市行政便民服务大厦工程项目部”印章，关振龙在该责任书落款乙方处签名。责任书签订后，关振龙组织人员进行施工，于2008年4月完工。同年7月6日，陈广银方工作人员陈广华给关振龙出具证明一份“关正（振）龙队在崇利制钢厂工地发生的零工：大工29.3个工日，小工447个工日，现金963元，合计25364元”。随后陈广银给关振龙出具了工作量计算清单一份，合计价款982428.04元。关振龙已支取工程款913844元。关振龙认为陈广银在其总工日数当中扣除后台人工工日及相应费用的计算方法违背了责任书的约定，故诉至法院，请求判令华冶邯郸一公司、陈广银共同给付拖欠的工程款227916元；案件受理费由陈广银、华冶邯郸一公司负担。原审认为：关振龙与陈广银签订的《建筑工程分项责任书》系双方当事人的真实意思表示，但因关振龙个人并无施工资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，该责任书应为无效。陈广银主张责任书无效成立。但关振龙作为实际施工人在完成工程后，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向陈广银主张工程款，其诉讼主体资格合法。陈广银辩称关振龙非实际施工人，未提交相关证据，不予采信。陈广银应按该责任书的约定向关振龙支付相应工程款。关振龙主张工程总价款为1141760元，关振龙诉称陈广银方工作人员给其出具的“关振龙的工作量合计、关振龙两风机房工作量合计”表各一份均为电脑打印件，且无陈广银签名或认可，故该表不能作为工程价款的结算依据，关振龙主张的工程总价款数证据不足，不予支持。关振龙诉称陈广银所写的工作量计算清单一份，因其上无陈广银签名，并且陈广银不予认可，故关振龙提出进行笔迹鉴定，为此法院多次告知陈广银进行笔迹鉴定，陈广银不予理睬，根据民事诉讼证据的有关规定，陈广银应承担举证不能的不利后果，法院对此工作量计算清单予以确认。该清单上显示工作量合计价款982428.04元，扣除关振龙已领取的款项，陈广银还应支付关振龙工程款68584.04元。关振龙要求华冶邯郸一公司承担共同付款责任，但上述责任书落款处所盖印章为“中国华冶公司第一建筑工程公司邯郸市行政便民服务大厦工程项目部”，与华冶邯郸一公司名称不符，关振龙该项请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、陈广银于本判决生效之日起十日内给付关振龙工程款68584.04元。二、驳回关振龙要求华冶邯郸一公司承担共同付款责任的诉讼请求。案件受理费4720元，由关振龙负担2000元，陈广银负担2720元。宣判后，上诉人关振龙不服原审上述民事判决，向本院提出上诉，主要上诉理由为：（一）工程总价款应为1141760.06元，一审法院认定工程总价款为982428.04元错误。根据关振龙提供的陈广银向其出具的打印工作量表和手写工作量及工程款计算表看，计算工程总价款依据为：1、工程工日数为29012.96＋2979.98＋548.14=32541.08个，每个工日工资为33元，合款1073855.6元；2、增补工日价：每工日增加1元，合款32541.08元；3、奖金10000元；4、零用工合款25364元。以上共计1141760.06元，一审对该数字不予认可，不符合法律规定。（上诉人已经支取913844元，下欠227916元）而被上诉人陈广银认为：1、总工日应当扣除后台人工工日（即商品混凝土的搅拌、运输费用）4669.02个，工日为27872.06个，每个工日工资为33元，合款919777.98元；2、增补工日价：每工日增加1元，合款27872.06元；3、奖金10000元；4、零用工合款23815元、现金963元，合计24778元（与关振龙数额比少了586元）。以上共计982428.04元，该数字是陈广银违背责任书约定计算而来的，不应作为判决依据。（二）后台人工费158746.68元不该扣除。关振龙认为下欠227916元，陈广银认为下欠数额为68584.04元，相差159331.96元，该数字为后台人工数（34×4669.02工日=158746.68元），该数加上与关振龙数额比少了的586元即为相差的159331.96元。且从《责任书》第一条第三款的规定可以看出工程所用的大量商品混凝土的搅拌、运输不是关振龙的工程内容，因此不应承担工程所用的大量商品混凝土的搅拌、运输费用，陈广银扣除后台人工工日及相应费用的计算方法违背了《责任书》的约定，不符合法律规定。（三）陈广银系华冶邯郸一公司在涉县崇利制钢有限公司土建工程项目经理，因此华冶邯郸一公司应当与陈广银承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判关振龙、华冶邯郸一公司共同给付拖欠的建筑工程款227916元；本案受理费由二被上诉人承担。被上诉人华冶邯郸一公司口头答辩称：该工程与公司无关，责任书签章处不是该公司名称，故该公司不应承担连带偿还责任，请求二审法院维持原判。被上诉人陈广银口头答辩称：后台不是关振龙所干，陈广银不欠关振龙任何工程款，应驳回关振龙的诉讼请求。在二审审理期间，对于零用工数量问题，上诉人关振龙认可由陈广银向其出具的手写工作量计算清单中的数字24778元（零用工23815元＋现金963元）。其它与一审审理查明的事实一致。

本院认为：关于本案双方争议的工程款数额及后台人工费158746.68元是否应予以扣除的问题。虽然上诉人关振龙向法院提交了打印工作量表和手写工作量，认为综合来看工程款应为1141760.06元。但从关振龙所举的自称由陈广银方工作人员给其出具的“关振龙的工作量合计、关振龙两风机房工作量合计”打印工作量表来看，既无陈广银的签名，且陈广银对该证据也不认可，故该打印工作量表不能作为工程价款的结算依据。而对于关振龙所提交的手写工作量，虽然没有陈广银的签字，但关振龙在一审中提出鉴定申请，陈广银未予以配合，根据举证原则，以此来确定工程量正确，应予以支持，故本案争议的工程量价款应为982424.04元。而对于后台人工费是否应扣除问题，因总工程款为982424.04元，该总款中不包含该笔费用，故上诉人关振龙所主张的后台人工费158746.68元不应支持，应予以扣除。关于零工费应如何计算的问题，因上诉人关振龙在二审期间，认可手写工作量的零用工为24778元（零用工23815元＋现金963元），故一审按照该数字予以确认证确。关于中冶邯郸一公司是否应承担连带给付工程款的问题，上诉人关振龙虽称陈广银是涉县崇利制钢有限公司土建工程项目部经理，但并未提交相关证据予以证明，且在《责任书》落款处所该印章为“中国华冶公司第一建筑工程公司邯郸市行政便民服务大厦工程项目部”，与被上诉人华冶邯郸一公司名称不符，施工地点亦不符，故上诉人关振龙要求华冶邯郸一公司承担连带给付工程款的理由因证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3485元，由上诉人关振龙负担。本判决为终审判决。

审判员：罗琪审判员：赵建平代理审判员：孙佳

书记员：李晓康