上诉人清远市华泰建筑工程有限公司与被上诉人广东信宏包装实业有限公司及原审被告谭昌保建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：清远市华泰建筑工程有限公司。法定代表人：李亚明。被上诉人（原审被告）：广东信宏包装实业有限公司。法定代表人：钟汝荣。委托代理人：何焕桃，该公司职员。原审被告：谭昌保，男，1949年10月20日出生，汉族，四川省三台县人。委托代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。委托代理人：吴达邦，广东法制盛邦律师事务所律师

上诉人清远市华泰建筑工程有限公司（以下简称清远华泰公司）因与被上诉人广东信宏包装实业有限公司（以下简称广东信宏公司）、原审被告谭昌保建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2012）清城法横民初字第123号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审的意见

原审法院查明的事实原审法院经审理查明：被告广东信宏公司与原告清远华泰公司签订《工程承包协议书》，双方约定如下：一、清远华泰公司承包广东信宏公司位于清远市高新区的厂房整改维修工程及宿舍装修工程，承包方式为清远华泰公司以包工包料形式承包，工程报建手续及相关部门收取的费用由广东信宏公司负责，工程于2010年10月10日开工至2010年12月31日竣工，工期83天。二、工程造价以工程预算书的单价为准，工程完结时以实际尺寸或面积作为验收标准，通过验收后以双方确认的结算表计算工程造价，超出预算增加的工程项目、工程数量及工程款，施工前须事先经广东信宏公司书面确认，完工后须经广东信宏公司验收合格才负有支付工程款的义务。三、付款方式为，协议签订后清远华泰公司进场施工购进工程材料后，广东信宏公司预付工程款30万元，此后按照工程进度和双方验收确认情况支付工程款（单项工程完成可独立验收结算付款），增加的工程项目及工程数量超出本预算的，广东信宏公司应及时支付增加数目及数量的工程款，工程竣工验收后90天内广东信宏公司按双方确认的结算表结清余下的工程款，结算以实际量度数量计算。此外，双方还就其他相关事宜作了详细的约定。上述协议签订后，广东信宏公司与清远华泰公司分别签订了厂房整改维修工程预算书和宿舍楼装修工程预算书。其中厂房整改维修工程预算书约定如下：分项工程共19项，预算书中列明了每一项的单价和数量，工程款合计633006元，管理费按工程款的8%计算为50640元，工程总造价（不含税费）为683646元。其中宿舍楼装修工程预算书约定如下：企管、干部套间宿舍房的分项工程共12项，预算书中列明了每一项的单价和数量，工程款合计5885.10元，管理费按工程款的8%计算为471元，工程总造价（不含税费）为6356元；普通员工宿舍房的分项工程共3项，预算书中列明了每一项的单价和数量，工程款合计1503元，管理费按工程款的8%计算为120元，工程总造价（不含税费）为1623元。上述协议及预算书签订后，清远华泰公司即进场施工，广东信宏公司在施工期间共支付了160万元给清远华泰公司。2012年11月12日，清远华泰公司向法院起诉，要求广东信宏公司支付工程款、管理费共1772452.50元并计算拖欠工程款的利息，谭昌保对上述款项承担连带责任。清远华泰公司提起诉讼的依据谭昌保所签订的工程施工结算清单及由广东法制盛邦律师事务所所作的谭昌保的询问笔录。另查明，在本案争议工程施工期间，谭昌保在广东信宏公司工作，但广东信宏公司并没有出具书面委托授权谭昌保与清远华泰公司结算工程量。原审法院判决理由和结果原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。清远华泰公司在施工之前与广东信宏公司签订了《工程承包协议书》及《工程预算书》，在合同履行过程中，双方均应按照约定实施。其中在工程造价方面，双方在协议书中约定“超出预算增加的工程项目、工程数量及工程款，施工前须事先经广东信宏公司书面确认，完工后须经广东信宏公司验收合格才负有支付工程款的义务”。本案中原告所主张的工程款、管理费等款项已远远超出预算范围，但原告并没有提供证据证实其在施工前取得被告广东信宏公司的书面确认，也没有提供证据证实其该部分工程通过广东信宏公司验收合格。且原告没有提供经广东信宏公司确认的工程量、工程款的相关材料。故法院认为原告要求被告支付工程款、管理费及利息的请求没有事实和法律依据，法院不予支持。至于原告认为被告谭昌保签订了工程施工结算清单，并提供了谭昌保所签订的工程施工结算清单及谭昌保的询问笔录作为证据以证实被告拖欠了原告的工程款、管理费及利息。但原告在本案审理过程中并没有提供证据证实广东信宏公司授权谭昌保与原告方进行工程结算。而被告广东信宏公司在庭审中亦确认谭昌保在本案涉案工程施工期间在广东信宏公司工作，但广东信宏公司并没有授权谭昌保全权负责工程事务，也没有授权谭昌保与原告进行工程结算，对该结算也予以否认。谭昌保在工程施工结算清单上的签名并不能代表被告广东信宏公司对该增加的工程项目、工程数量、工程款以及工程验收的确认。故法院认为原告要求被告支付工程款、管理费及利息的请求没有事实和法律依据，法院不予支持。对于原告要求被告谭昌保对上述工程款、管理费及利息承担连带的请求责任，法院认为，原告清远华泰公司与广东信宏公司是本案工程承包协议书的合同当事人，根据合同关系相对性原理，本案中原告只能向合同另一方当事人（即广东信宏公司）提出请求或提起诉讼，而被告谭昌保与原告之间并不存在合同关系，谭昌保仅仅是广东信宏公司的工作人员，故原告要求被告谭昌保承担连带责任的请求没有依据，法院不予支持。综上所述，法院认为，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2013年1月9日作出（2012）清城法横民初字第123号民事判决：驳回原告清远市华泰建筑工程有限公司的诉讼请求。本案受理费22001元，由原告清远市华泰建筑工程有限公司负担。当事人二审的意见清远华泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销清远市清城区人民法院作出（2012）清城法横民初字第123号民事判决。2、请求贵院委托相关中介机构鉴定涉案工程的工程量及工程造价；3、请求依法改判被上诉人立即向上诉人支付工程款人民币1539683.04元、管理费人民币232769.46元，合共1772452.5元以及利息127686.00元；或发回原审法院重审；4、请求判令本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律不当。原审法院认定上诉人没有提供证据证实被上诉人广东信宏公司授权原审被告谭昌保进行工程结算的事实是错误，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定驳回上诉人的诉讼请求是属于适用法律不当。首先，根据上诉人在原审所提供的工牌显示，原审被告谭昌保是被上诉人广东信宏公司的基建员，并非保安，在根据原审被告谭昌保的询问笔录中，原审被告谭昌保已确认受被告广东信宏包装实业有限公司的指派，负责涉案工程的工程基建的施工作业监督管理、工程基建施工人员的沟通管理、工程结算、基建工程的验收等工作。其次，虽然被上诉人与原审被告谭昌保没有书面授权委托，但是根据上诉人与原审被告谭昌保之间签认的工程施工收方结算单，结合被上诉人广东信宏公司向上诉人分期支付的工程进度款均可印证，被上诉人广东信宏公司是根据上诉人与原审被告谭昌保所签认的工程施工收方结算金额支付工程进度款，也即证明被上诉人广东信宏公司知道并认可原审被告谭昌保对涉案工程的结算工作。综上，上诉人在原审期间已提供一系列证据证实被上诉人授权原审被告谭昌保对涉案工程进行结算，而且，根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”、第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，即使被上诉人与原审被告谭昌保之间无书面的授权，但被上诉人已用支付工程款的行为认可原审被告谭昌保的结算工作，因此，原审被告谭昌保有权对涉案工程进行收方结算的。二、即使原审被告谭昌保无权对涉案工程进行收方结算，但原审法院委托相关中介机构仍可以鉴定出涉案工程的工程量及工程造价。原审法院对涉案工程的工程量及工程造价没有具体查明，也没有明确告知原审原告可申请法院通过中介机构对涉案工程进行造价鉴定，仅以远远超出预算范围、上诉人没有提供证据证实增加部分工程通过被上诉人验收合格的理由否认上诉人的增加工程量是属于认定事实不清，程序错误，而且，原审法院也没行使释明权，告知上诉人对涉案工程的工程量可通过法院委托相关中介机构进行鉴定，原审法院程序违法，导致案件事实未能查证，本案应当发回重审或由二审法院通过委托相关中介机构查明工程量及工程造价后直接作出改判。上诉人在原审期间己提供双方在施工过程中形成的书面文件，涉案工程也交共“付被上诉人使用，即使被上诉人否认该涉案工程的工程量，只要通过对涉案工程进行工程量和造价鉴定即可查明涉案工程的实际工程量和工程造价，从而对工程款进行结算确认。原审法院对涉案的工程量未予以查明，仅以原审原告和原审被告所签订的合同和预算书否认涉案工程的工程量，是错误的。工程的预算与结算是二个概念，预算价与结算价完全不一样，涉案工程至今因原审被告不愿意与原审原告进行结算，且涉案工程存在增加工程，导致工程至今无法结算。原审法院没有对工程量及工程造价进行查明，明显是违反程序规定，也无形中损害了上诉人的合法权益。因此，原审法院在未查清涉案工程的工程量的前提下作出的判决，属于认定事实不清，是有失公允的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”、第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”原审法院审理本案时认为根据现有证据无法查明工程量的同时应向上诉人行使释明权，告知上诉人可以向相关有资质的部门或双方可由法院委托有资质的工程评估鉴定机构对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，进而对涉案工程的实际工程量及工程造价进行查明，并参照施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，以确认涉案工程的工程款。原审法院没有告知上诉人申请对涉案工程作工程量及造价鉴定即行作出判决，明显对上诉人不公，损害上诉人的合法权益。综上所述，上诉人恳请贵院依法撤销原审法院（2012）清城法横民初字第123号民事判决书，查明事实后依法改判或发回原审法院重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人广东信宏公司口头答辩称：上诉人的上诉状不符合事实，一审法院认定的事实正确，要求维持一审判决。

2012年11月12日，清远华泰公司向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）判决被告广东信宏公司立即向原告支付工程款人民币1539683.04元、管理费人民币232769.46元，合共1772452.50元；（二）判决被告广东信宏公司立即向原告支付工程款、管理费的利息127686.00元（自2011年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率（6.65%／年）计算，暂计至2012年10月10日至，余下利息计至工程款及管理费全部清偿日止）；（三）判决被告谭昌保向原告就对上述工程款、工程管理费及利息承担连带责任；（四）本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年10月，原告与被告广东信宏公司签订《工程承包协议书》、《工程预算书》，由原告以包工包料的形式承包被告广东信宏公司在清远市高新开发区厂房的整改维修工程、场内宿舍装修工程，合同约定，被告广东信宏公司按照工程进度和双方验收确认情况向原告支付工程款，增加的工程项目、数量及工程款，施工前经被告确认验收合格的，被告广东信宏公司应及时支付增加项目及数量的工程款。合同签订后，原告指派以黎志标为首的大罗施工队立即进场施工，工程分四期施工和统计结算，黎志标的施工队进场施工后，原告根据协议的约定，由黎志标按照工程的进度与被告广东信宏公司所派驻施工现场负责工程验收结算的工作人员即被告谭昌保进行工程进度验收结算。每一期工程施工完成后，原告就涉案的每期工程分别由黎志标与被告广东信宏公司的相关工作人员进行验收结算，并签署相关结算文件，至2011年6月10日止，原告就涉案四期工程由黎志标与被告广东信宏公司所派驻施工现场负责工程验收结算的谭昌保进行工程竣工总验收结算，最后确认工程造价为3121456.04元，后发现有漏项需补充结算，漏项部分工程结算确认为18227元，即原告实际完成工程的总造价为3139683.04元，工程竣工验收结算日前，原告已将涉案工程交付被告广东信宏公司使用。被告广东信宏公司在原告实施一至三期工程期间尚能基本按时按额支付工程进度款，后被告广东信宏公司要求原告继续实施第四期工程，被告广东信宏公司当时声称也会按时按额支付第四期工程款，并要求原告先行垫资赶工，意想不到的是，待原告指派黎志标工程队将第四期工程施工完毕并将一、二、三、四期工程全部交付被告广东信宏公司使用后，原告多次要求被告广东信宏公司支付余下的工程款及管理费时，被告广东信宏公司却故意捏造隐蔽工程未复核为由变相拒绝支付余欠的工程款及管理费给原告，被告广东信宏公司的意图无非是诱骗原告自行垫资实施完工程并交付工程使用后即随意捏造一个借口变相拖欠原告的工程款，被告广东信宏公司的行为实属恶意欺诈。实际上，涉案工程的隐蔽工程部分早就已经被告广东信宏公司的相关工作人员及公司所派驻施工现场负责工程验收结算的被告谭昌保共同反复多次核算明确之后再进行后续工程施工的，众所周知，根据任何建筑工程的施工习惯，只有先确认隐蔽工程，才会有后续表面工程的施工的，如没有核算明确清楚隐蔽工程的工程量，又怎么会有后续表面工作的施工呢？可见，被告广东信宏公司称隐蔽工程未复核根本就是无中生有，其行为实属欺诈行为。至今为止，被告广东信宏公司共向原告支付工程款1600000元，余下工程款1539683.04元未支付；另外，根据原告与被告广东信宏公司所签订的《工程承包协议书》、《工程预算书》中约定，被告一应向原告支付工程管理费，工程管理费以工程总造价的8%计算，至今被告广东信宏公司仍拖欠原告的管理费232769.46元未支付；涉案工程已于2011年6月10日双方进行总验收结算，根据合同的约定，被告广东信宏公司应于工程竣工验收结算后90天内结清余下的工程款，因此，被告广东信宏公司应于2011年9月10日前结清涉案的余下工程款，被告广东信宏公司目前仍未支付余下工程款及管理费，被告广东信宏公司应自2011年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息给原告，暂计至2012年10月20日止利息为127686元，余下利息计至工程款、管理费结清之日止。原告要求被告广东信宏公司立即支付拖欠的工程款、管理费及利息合共1900138元于法有据，被告谭昌保作为涉案工程主要负责结算验收人员，对涉案工程的工程款、管理费及利息1900138元应承担连带责任。综上所述，原告根据合同的约定全面履行合同的义务，且涉案工程经被告广东信宏公司验收结算，工程也全面交付使用，由于因被告广东信宏公司拖欠工程款的违约行为导致原告长期拖欠工人工资，工人冲突事件难以避免，给社会带来不安定因素，被告广东信宏公司拖欠原告的工程款、管理费及利息应立即清偿。现原告为维护自身合法的权益，特向法院提起诉讼。

被告广东信宏公司答辩称：我方不承认原告的诉讼请求，只有承包关系，具体数额以审核数额为准。被告谭昌保在开庭后补充书面答辩状答辩称：一、我是佛山市顺德区乔信包装实业有限公司（以下简称乔信公司）派驻广东信宏公司的基建员，在本案中的工程验收结算属于职务行为，相关的工程款应由广东信宏公司负责支付，我方对此不负连带责任。二、我所签的验收结算单据都是经过广东信宏公司同意而进行的，并且严格按照广东信宏公司的要求完成本职工作，前期工程款160多万元是经过我的验收结算再由广东信宏公司支付给原告的，后期的工程款由于该公司单方面的原因拒绝支付，相关的责任应由广东信宏公司承担。综上，我方在本案中的工程验收结算行为是经过广东信宏公司同意而进行的，属于职务行为，相应的付款责任应由广东信宏公司承担，我方对此不负连带责任，请求法院驳回原告对我方的全部诉讼请求。

本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，被上诉人对上诉人已对涉案工程进行建设施工的事实予以承认。上诉人请求对涉案工程的造价进行重新鉴定，被上诉人也表示愿意按实丈量结算。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求的范围进行。本案的争议焦点是：原审被告谭昌保与上诉人就涉案工程进行的结算是否有效。本案中，上诉人与被上诉人签订《工程承包协议书》，构成建设工程施工合同法律关系，双方均无异议，本院予以确认。该协议书第四条工程造价中约定“超出预算增加的工程项目、工程数量及工程款，施工前须事先经广东信宏公司书面确认，完工后须经广东信宏公司验收合格才负有支付工程款的义务”。谭昌保未经广东信宏公司授权，私自与上诉人进行工程结算，不符合双方的合同约定，对该结算未经被上诉人追认，应为无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人主张被上诉人欠其工程款1539683.04元及管理费232769.46元的事实，在被上诉人予以否认的情况下，上诉人应提供相关证据予以证明。上诉人不能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院对此问题的处理并无不当，本院予以维持。另外，在二审诉讼期间，因被上诉人承认上诉人已对涉案工程进行建设施工的事实，上诉人请求对涉案工程的造价进行重新鉴定，被上诉人也表示愿意按实丈量结算。因此，双方当事人可对涉案工程的结算问题另循途径解决。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求依据不足，理由不充分，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22001元，由上诉人清远市华泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长：卢永坚审判员：罗文雄代理审判员：禹莉

书记员：林健欢