上诉人张岸平因商品房预约合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）张岸平，女，1963年6月1日生，汉族，河北联合大学教授。委托代理人宁树成（系上诉人丈夫），河北联合大学教授。被上诉人（原审被告）唐山景泰房地产开发有限公司。法定代表人王岩，该公司董事长。委托代理人杨君宝，该公司法律顾问处职员。委托代理人曹春雨，该公司法律顾问。

上诉人张岸平因商品房预约合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2012）北民重字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明：2006年6月19日，张岸平与唐山景泰房地产开发有限公司签订了《蓝天楼三期（二期工程）内部房屋认购意向书》，意向书约定：张岸平自愿认购唐山景泰房地产开发有限公司拟建的位于学院路以西、朝阳道以北的蓝天楼三期工程项目内的5号楼3单元305号楼房一套；张岸平意向认购户型的建筑面积138平方米，认购意向价格为3678元／平方米，房款总计人民币507564元；张岸平在签订认购书的同时向唐山景泰房地产开发有限公司交纳房屋认购意向款20万元，认购意向款在张岸平首付购房款时转为购房款的一部分。认购意向书签订当日，张岸平向唐山景泰房地产开发有限公司交纳了房屋认购意向款人民币20万元。2010年1月，因建房规划发生变化，唐山景泰房地产开发有限公司安排与其签订认购协议的购房户在唐山景泰房地产开发有限公司开发的怡景文园小区或景泰翰林小区选房，当时认购者有三种选择方式：第一、唐山景泰房地产开发有限公司按一定的价格回收认购者选择的房源；第二、认购者交回手中持有的认购协议原件，有权在怡景文园或景泰翰林选房；第三、认购者继续持有与唐山景泰房地产开发有限公司签订的认购协议，等待原蓝天三期南地块。张岸平选择向唐山景泰房地产开发有限公司交回了认购协议原件，同意在怡景文园小区选房，后张岸平未能在怡景文园小区选到满意房源，亦未能在景泰翰林小区选到合适的房源。2011年1月17日，张岸平来院起诉，要求唐山景泰房地产开发有限公司继续履行双方签订的认购协议书，并赔偿因唐山景泰房地产开发有限公司违约给张岸平造成的租房损失及诉讼开支。庭审中，张岸平表示若唐山景泰房地产开发有限公司不能继续履行认购协议，则要求唐山景泰房地产开发有限公司赔偿张岸平因房屋涨价的差价损失并退还张岸平已交的20万元购房款。诉讼中，张岸平主张双方签订的《蓝天楼三期（二期工程）内部房屋认购意向书》尚未解除，协议书约定的房屋所在地块应是现唐山景泰房地产开发有限公司开发的天景美地小区，且该小区现仍有张岸平认购的房源，唐山景泰房地产开发有限公司应继续履行认购协议的约定。唐山景泰房地产开发有限公司对张岸平的主张不予认可，称张岸平交回认购协议书原件后选择在怡景文园选房，双方签订的认购协议已经解除，由于张岸平未能在怡景文园选房成功，且拒绝选择唐山景泰房地产开发有限公司提供的其他房源，张岸平预交的款项应予退还。另查，现怡景文园小区已无可供选择的房源，张岸平表示拒绝在景泰翰林小区选房。唐山景泰房地产开发有限公司称其开发的天景美地、怡景文园、景泰翰林小区的房屋均价为6500元至7000元。张岸平认可与唐山景泰房地产开发有限公司开发的上述小区相同地块的房屋价格为每平米7000元左右。原审认为：公民的合法权益受法律保护，张岸平、唐山景泰房地产开发有限公司签订的《蓝天楼三期（二期工程）内部房屋认购意向书》系双方真实意思表示，但因唐山景泰房地产开发有限公司开发项目规划变更致认购意向书不能实际履行。张岸平、唐山景泰房地产开发有限公司在协商变更合同过程中，张岸平选择交回认购协议书原件，表明张岸平认可在怡景文园小区或景泰翰林小区选房。张岸平未能选到合适房源，张岸平、唐山景泰房地产开发有限公司对合同变更未能达成一致，张岸平、唐山景泰房地产开发有限公司签订的认购意向书应予解除。张岸平、唐山景泰房地产开发有限公司签订的认购协议解除后唐山景泰房地产开发有限公司应返还张岸平认购款。因导致合同解除张岸平、唐山景泰房地产开发有限公司均有责任，现房屋价格与张岸平、唐山景泰房地产开发有限公司签订认购协议时有较大增幅，故对合同解除给张岸平造成的房屋增值损失应由张岸平、唐山景泰房地产开发有限公司分担。唐山景泰房地产开发有限公司给张岸平造成的涨价损失，确定以每平米7000元的价格与张岸平认购价格相差的增值比例予以计算，由唐山景泰房地产开发有限公司承担50%的赔偿责任。张岸平要求唐山景泰房地产开发有限公司赔偿租房及诉讼过程中的开支费用，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告唐山景泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张岸平认购款20万元，并赔偿原告229218元，两项共计人民币429218元。二、驳回原告张岸平的其他诉讼请求。案件受理费14268元由原告负担8447元，被告负担5821元。

二审查明事实与一审一致。

判后，张岸平不服，向本院提起上诉，要求：1、改判被上诉人退还上诉人20万元房款，赔偿上诉人涨价损失693036元；2、要求被上诉人赔偿上诉人租房损失115000元；3、要求被上诉人赔偿上诉人其他损失5325元，并承担本案全部诉讼费。其理由如下：1、购房发票明确标明上诉人交的20万元就是房款，而非认购意向款。2、一审判决认定2010年1月因唐山市建房规划发生变化被上诉人安排与其签订认购协议的购房户在怡景文园小区或景泰翰林小区选房，庭审时被上诉人并没有提供任何证据证明城建局2010年规划发生变化，且上诉人是2006年购买楼房，时间相差太大。3、选房方案是被上诉人单方公布的七条，是霸王条款，而不是三种选择方式，上诉人不予完全接受。被上诉人按5500元／㎡收回房源，当时的房价是7200-7500元／㎡，上诉人对此不能接受。认购者交回手中持有的认购协议原件，有权在怡景文园或景泰翰林小区选房，但上诉人没有选到房是事实，同时上诉人也没有放弃选择合同约定位置的权利，开发商也不能剥夺上诉人在原合同位置选房的权利。选房方案第七条“如上述购房方案仍未满足您的购房要求，可继续等待原蓝天三期南地块。”并没有要求必须持有认购意向书原件。4、一审判决认定“被告对原告的主张不予认可，称原告交回认购协议书原件后选择在怡景文园选房，双方签订的认购协议已经解除，由于原告未能在怡景文园选房成功，且拒绝选择被告提供的其他房源，原告预交的款项应予退还。”如果上诉人选房成功，认购意向书解除，但上诉人没有选房成功，新合同没有成立，原合同不能解除。被上诉人有房但恶意不履行合同，被上诉人是为了追求最大利益。5、关于房价问题，合同约定位置的房价是8700元／㎡起价，一审判决按7000元／㎡计算，上诉人不能接受。6、合同约定的是蓝天三期，即怡景文园（三期）和天景美地（二期）两块地，开发商硬要给景泰翰林的房子，在2012年12月3日，法院给被上诉人作了谈话笔录，被上诉人代理人称怡景文园小区已经没有房源了，天景美地小区和上诉人没有关系，且该小区已经没有房源了。事实是天景美地就是合同约定的位置，截止到2012年12月7日天景美地电子商务平台累计成交记录显示：入网套数452套，可售285套，售出167套。被上诉人在欺骗法院。7、判决双方均有责任看似公平，实则掩盖了被上诉人故意违约的事实。8、被上诉人口头承诺于2007年底交钥匙，按协议约定面积138㎡，同地段租房价格2500元计算，从2008年1月截止到现在（48个月），扣除装修时间2个月，计46个月，租房费用115000元，退一步讲租房费用按61800元计算，也应赔偿。时隔八年不交房，总该有个理由。9、一审判决退还上诉人认购款20万元，并赔偿上诉人229218元，上诉人不予认可。由于被上诉人恶意违约造成房屋涨价损失693036元，而不是229218元。案件受理费也不应由上诉人承担。基于被上诉人的不诚信，上诉人申请其赔偿全部损失，不再要求选房。

唐山景泰房地产开发有限公司答辩称：上诉人的诉讼请求为继续履行原协议书，而其在上诉状中却要求赔偿其所谓的房屋涨价的经济损失。违法了法律规定，同时其主张的租房费用又与原审的诉讼请求不相符。在上诉人的上诉请求与原审的诉求不相符的情况下，上诉人应承担对其不利的反复后果。原审认定事实清楚，适用法律正确。双方在2006年订立了蓝天楼三期认购意向书，上诉人缴纳了预付款20万元，但在2010年，由于在建房屋规划发生了变化，上诉人也认可了被告通知其对规划变更后的三项选择，同时一审中上诉人的证人也认可了由于蓝天三期建设规划改变，原交付认购定金的购房户有三种选择权利。上诉人按照其中的一项选择交付了认购款的收据，并进行选房。选房未果并非被上诉人的责任。由此造成上诉人不能再进行其他方式选择，其责任不在被上诉人。在上诉人交回认购款的收据时，双方对原蓝天三期的认购自行终止，应不再进行履行。在老的协议已经不再履行的情况下，双方未能达成新的合同变更协议或其他协议，那么被上诉人对已收取的款项只能返还。由于原认购协议不能继续履行，责任并不在被上诉人，而上诉人选择了进行选房，但因为没有选成责任不在被上诉人。双方没有达成协议是双方协商未果的形成，责任不在被上诉人。上诉人认可了被上诉人开发的三个小区房屋均价，那么原审法院按照均价的最高价对目前的房屋市值进行了确认不违法法律规定也无需进行鉴定。上诉人其主张的所谓价格是其主观陈述，主管猜测不能代替法律。原审法院对双方签订认购意向书的事实、被上诉人选房的事实，房屋目前市场价格事实均进行了认定。原审法院按照合同法及民法通则对以上事实及双方争议焦点进行了确认，事实清楚证据充分。请求依法维持原审判决并驳回上诉人的上诉请求。

本院认为：双方当事人签订的《蓝天楼三期（二期工程）内部房屋认购意向书》并非正式的商品房买卖合同，而是商品房预约合同，故本案案由应为商品房预约合同纠纷，一审以房地产开发经营合同纠纷确定案由不妥，本院应予纠正。商品房预约合同的目的在于开发商取得相关手续并将楼盘开工后，双方重新签订商品房预售合同，或在工程完工后签订商品房销售合同。本案中被上诉人未能在合同约定的时间（2006年10月31日）开工，应及时通知上诉人解除预约合同，退还意向款，上诉人亦可主动要求解约、退款，但双方均未主张。2010年1月，被上诉人安排与其签订购房协议的购房户在怡景文园小区或景泰翰林小区选房，张岸平在交回认购协议原件后未选中合适的房屋，导致双方未能重新签订正式的购房合同，即预约合同的目的未能实现，现双方均不主张继续履行原合同，则2006年6月19日签订的《蓝天楼三期（二期工程）内部房屋认购意向书》依法应予解除。综合以上情况，被上诉人对合同的解除应负主要责任，除向上诉人返还意向款外，还应赔偿上诉人因合同解除造成的损失。上诉人未选中合适的房屋，对合同的解除也有一定责任。一审判决认定双方责任均担显然不妥，本院予以纠正，被上诉人除应返还上诉人20万元意向款外，还应赔偿上诉人90%的房屋差价损失。关于房屋差价款（即房屋涨价损失）的数额，一审判决以开庭时双方认可的2012年房屋单价7000元／㎡计算，减去预约合同房屋单价3678元／㎡，再乘以预约合同约定的面积138㎡，确定房屋涨价损失为458436元，并无不当。关于上诉人主张的房租及其他损失，因双方签订的是商品房预约合同（房屋认购意向书），并非正式的房屋买卖合同，且合同中未约定交房日期，故本案赔偿责任的范围应当限于因未签订正式的房屋买卖合同而给对方造成的损失，上诉人主张的租金等损失不应予以支持。综上，被上诉人除返还上诉人20万元意向款外，还应赔偿上诉人经济损失412592元（458436元×90%）。上诉人之上诉理由部分成立，原审判决适用法律欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，《中华人民共和国合同法》第四十二条第三款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2012）北民重字第32号民事判决；二、唐山景泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内退还张岸平房屋认购意向款20万元，并赔偿张岸平经济损失412592元，两项合计612592元；三、驳回张岸平其他诉讼请求。一审案件受理费14268元，张岸平负担1427元，唐山景泰房地产开发有限公司负担12841元；二审案件受理费14268元，张岸平负担1427元，唐山景泰房地产开发有限公司负担12841元。本判决为终审判决。

审判长：王若普代理审判员：夏春青代理审判员：孙乾辉

书记员：郑明璐