郑艳雨假冒注册商标罪二审刑事判决书

原公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑艳雨，男，1979年9月29日出生于唐山市丰润区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2012年4月9日被取保候审，2012年8月31日被逮捕。现羁押于唐山市丰润区看守所。辩护人刘敬东，河北耕涛律师事务所律师

河北省唐山市丰润区人民法院审理唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人郑艳雨犯假冒注册商标罪，于2013年8月21日作出（2013）丰刑初字第102号刑事判决。原审被告人郑艳雨不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2013年12月9日公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员宁庆卫出庭履行职务，原审被告人郑艳雨及其辩护人刘敬东到庭参加诉讼。现已审理终结。

河北省唐山市丰润区人民法院认定：2010年7月份，被告人郑艳雨与唐山市丰润区惠民奶农农民专业合作社法定代表人王某甲商谈后，向该合作社的奶牛养殖户供应奶牛精料补充料。被告人郑艳雨为谋取更大利益，于2010年9月份让他人为其加工印有“高产奶牛精料补充料（保健型牧场专用），执行标准：Q／TXZNX002-2006，北京中农希望生物技术中心，北京中农希望生物技术有限公司”及“高产奶牛精料补充料（TMR型牧场专用），执行标准：Q／TXZNX002-2006，净重40KG，北京中农希望生物技术中心，北京中农希望生物技术有限公司”的外包装袋，并在该两种包装袋正面右上方印制“图形＋ZNXW字母”注册商标。被告人郑艳雨制定奶牛精料补充料的标准（主要原料：玉米、DDGS、麸皮、豆粕、棉粕、菜粕、胡麻粕、磷酸氢钙、维生素、小肽营养素、矿物质添加剂、维生物瘤胃调控剂、微生态等；产品成分分析保证值%，粗蛋白质20、脂肪6、粗灰分10、粗纤维10、钙0.6-1.2、总磷0.6、食盐1-2.5、水份13），让唐山市丰润区丰登坞宏伟打字复印部（经营者王某乙）按其制定的标准为其复印产品合格证2000张。2010年9月至2012年2月期间，被告人郑艳雨将生产的奶牛精料补充料用上述两种包装袋包装，并在个别袋子里放有复印的产品合格证，后以每吨2200元左右的价格向唐山市丰润区惠民奶农农民专业合作社奶牛养殖户高某、邢某、孙某、李某甲、杨某甲、兰某、李某乙、郭某、刘建新、段某、戴某、孟某、曹某、丁某、刘某、冯某等人销售约600吨，销售金额为1320000元。2012年4月5日，唐山市畜牧水产品质量监测中心以被告人郑艳雨制定的产品标准为检验标准对涉案奶牛精料补充料作出SL-2012-079、SL-2012-080两份检验报告。SL-2012-079检验报告载明，粗蛋白质检验结果15.7%、粗灰分检验结果8.4%，检验结论：本品按该厂企业标准判定，以上所检验项目结果不符合规定。SL-2012-080检验报告载明，粗蛋白质检验结果16.4%、粗灰分检验结果8.2%，检验结论：本品按该厂企业标准判定，以上所检验项目结果不符合规定。另查明，被告人郑艳雨使用的包装袋上印制的“图形＋ZNXW字母”注册商标与北京中农希望生物技术中心法定代表人张某于2006年4月21日向国家工商行政管理总局商标局申请注册的“图形＋ZNXW字母”注册商标为相同的商标。北京中农希望生物技术中心法定代表人张某注册的“图形＋ZNXW字母”注册商标，其商标号为5305268，专用期限自2009年7月28日至2019年7月27日，核定使用商品（国际分类31）：非医用饲料添加剂、饲料、牲畜催肥剂、家畜催肥熟饲料、动物用鱼粉、动物饲料。被告人郑艳雨在外包装袋上使用该注册商标未经过北京中农希望生物技术中心及法定代表人张某的授权许可。唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队出具到案经过内容，2012年4月9日8时，郑艳雨主动到该队投案。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人王某甲的证言：我于2009年8月经营管理唐山市丰润区惠民奶牛农民专业合作社。我们牛场的经营模式是出资借款给农户，农户购买奶牛后饲养。2010年7月份，郑艳雨和我们牛场的养殖户达成了向养殖户供应北京中农希望饲料的事情。2012年1月初，我们发现奶牛日产奶量很低。2012年2月底，丰润区农畜牧局抽取郑艳雨供应的饲料进行鉴定，结果多项不合格。2、证人孙某的证言：2009年10月份，我到唐山市丰润惠民奶牛农民专业合作社来养殖奶牛挤奶。2011年1月初，郑艳雨向我推荐中农希望饲料，说是中农希望北京大厂家的。2011年1月初至2012年2月初，我从郑艳雨处购买饲料近70吨，每吨2250元实际支付现金132750元，欠款24750元。印有“高产奶牛精料补充料（保健型牧场专用），执行标准：Q／TXZNX002-2006，北京中农希望生物技术中心，北京中农希望生物技术有限公司，图形＋ZNXW字母的注册商标”的包装袋就是郑艳雨向我销售的饲料用的包装袋。3、证人李某甲的证言：自2011年9月初至2012年2月初，我从郑艳雨处购买了饲料近50吨，每吨2200元，实际支付给他现金95000元，还欠15000元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。4、证人杨某甲的证言：2010年11月初至2011年3月，从郑艳雨那里购买饲料近10吨，每吨2250元，实际支付现金22500元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。5、证人兰某的证言：2011年6月至2012年2月，我从郑艳雨处购买饲料50吨，每吨2300元，支付现金115000元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。6、证人李某乙的证言：2011年3月份至2012年2月份，从郑艳雨处购买饲料170吨，每吨2200元，支付现金334000元，欠4万元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。7、证人郭某的证言：2011年6月份至2012年2月份，我从郑艳雨处购买饲料将近50吨，每吨2300元，实际支付给他现金115000元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。8、证人齐某的证言：2011年1月初至2012年2月初，我从郑艳雨处购买饲料将近140吨，每吨2300元，实际支付现金322000元，还欠4万元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。9、证人邢某的证言：2010年10月初至2012年2月初，我从郑艳雨处购买了饲料近450吨，每吨2300元，实际支付现金935000元，欠款10万元。饲料用的包装袋是两种，印有“图形＋ZNXW字母”注册商标，高产奶牛精料补充料（保健型牧场专用），执行标准：Q／TXZNX002-2006，北京中农希望生物技术中心，北京中农希望生物技术有限公司”及“图形＋ZNXW字母”注册商标，高产奶牛精料补充料（TMR型牧场专用），执行标准：Q／TXZNX002-2006，净重40KG，北京中农希望生物技术中心，北京中农希望生物技术有限公司”。10、证人段某的证言：2010年10月底至2012年2月初，我从郑艳雨处购买饲料近400吨，每吨2300元，实际支付现金840000元。其他证言内容与证人邢某的证言内容相一致。11、证人高某的证言：2011年1月初至2011年11月初，我从郑艳雨处购买饲料近60吨，每吨2300元，实际支付现金108000元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。12、证人戴某的证言：2010年11月份至2012年1月份，我从郑艳雨处购买90吨饲料，每吨2300元，实际支付18万元，欠2万元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。13、证人孟某的证言：2010年10月至2012年2月，我从郑艳雨处购买饲料70吨，每吨2200元，支付现金129000元，现在还欠他2.5万元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。14、证人曹某的证言：2010年8月份，郑艳雨向我推荐中农希望饲料，每吨价格2250元。从2010年8月至2012年2月我从郑艳雨处购买饲料140吨，支付现金30万元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。15、证人丁某的证言：我从2010年10月至2012年2月从郑艳雨处购买饲料50吨，每吨2200元，价值110000元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。16、证人刘某的证言：2011年2月份至2012年2月份，我从郑艳雨处购买饲料140吨，每吨2200元，支付现金290000元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。17、证人冯某的证言：2010年6月至2012年2月，我从郑艳雨处购买饲料将近40吨，每吨2200元，实际支付现金88000元。其他证言内容与证人孙某的证言内容相一致。18、证人张某（北京中农希望生物技术中心法定代表人）的证言：我公司于2006年5月12日成立，以个人名义向国家商标局申请注册商标，该注册商标没有委托他人及公司生产使用。我公司只生产添加剂预混料。出示的两种不同颜色的外包装袋，印有“高产奶牛精料补充料（保健型牧场专用），执行标准：Q／TXZNX002-2006，北京中农希望生物技术中心，北京中农希望生物技术有限公司”及“高产奶牛精料补充料（TMR型牧场专用），执行标准：Q／TXZNX002-2006，净重40KG，北京中农希望生物技术中心，北京中农希望生物技术有限公司”的外包装袋，该两种包装袋正面右上方印制“图形＋ZNXW字母”注册商标的饲料，我单位并未生产过，上面的商标为我单位拥有的商标。19、证人王某乙的证言：我经营唐山市丰润区丰登坞镇宏伟打字复印部。2011年6月，郑艳雨到我的复印部，复印合格证（本案涉案合格证）。前后来了四、五次，每次都是印100张，每张四份。20、证人郑某的证言：2010年9、10月份，郑艳雨使用北京中农希望生物技术中心的外包装袋加工奶牛饲料，饲料总计生产了约有600吨左右。有时包装袋里放合格证，有时不放。21、证人杨某乙的证言：2011年12月底，郑艳雨让我给他开车送北京中农希望生物技术中心生产的奶牛饲料，干了有3个多月，每月平均下来送货的次数4次，每车饲料5吨，每月也就是20吨。郑艳雨让我送的这些饲料都送到高庄子王某甲养牛场的养牛户。22、被告人郑艳雨在公安阶段的供述：2010年7月份，我和王某甲联系商谈后向他的牛场加工半成品饲料，结帐方式是现金结帐。2010年9月，我让人按中农希望预混料的袋子样式给我做加工中农希望外包装袋，前后制作了15000条袋子。从2010年9月份至2012年2月，我在家里加工饲料，共计向王某甲牛场养殖户销售假冒的北京中农希望生物技术中心奶牛精料补充料约600吨，每吨的平均价格为2200元，价格总计1320000元，我从中赚取了有3万元的利润。并复印了2000份合格证，有的袋子里放，有的不放，放了有1000多张。23、北京中农希望生物技术中心出具证明：我公司对依法注册的“商标号第5305268号”核定使用商品（第31类）商标在唐山地区从未允许、授权其他任何单位和个人使用。24、北京中农希望生物技术中心出具证明：我公司自2006年5月12日登记注册以来，未生产、销售过唐山市公安局丰润区分局提供的下列饲料样品：“北京中农希望高产奶牛精料补充料（保健型牧场专用）”，“北京中农希望高产奶牛精料补充料（TMR型牧场专用）”。25、辨认人邢某、段某、高某辨认郑艳雨的辨认笔录。26、扣押物品清单、扣押涉案饲料照片。27、生产地点、生产设备照片。28、涉案产品合格证。29、国家工商行政管理总局商标局商标档案。30、商标注册证照片。31、商标注册证复印件、北京中农希望生物技术中心企业法人营业执照复印件、北京中农希望生物技术中心生产许可证复印件。32、唐山市丰润区惠民奶农农民专业合作社营业执照。33、唐山市畜牧水产品质量监测中心SL-2012-079、SL-2012-080检验报告。34、郑艳雨上缴非法所得收入票据。35、唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队出具的到案经过：2012年4月9日8时，郑艳雨主动投案。36、唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队出具的说明：案中“郑艳雨”与“郑艳宇”为同一人，均为“郑艳雨”。河北省唐山市丰润区人民法院认为，唐山市畜牧水产品质量监测中心SL-2012-079、SL-2012-080检验报告中的结论是对郑艳雨生产、销售的奶牛精料补充料检验后与被告人郑艳雨自己制定后印制的产品标准相比照而得出的“不符合规定”结论，但以被告人郑艳雨自己制定的产品标准作为检验鉴定标准没有依据，因此该两份结论不具有客观性，不能作为认定被告人郑艳雨生产的奶牛精料补充料为不合格产品的证据使用。公诉机关指控被告人郑艳雨犯生产、销售伪劣产品罪，证据不足，不能成立。被告人郑艳雨未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。北京中农希望生物技术中心出具的证明、证人张某的证言均能够证明被告人郑艳雨使用该注册商标没有经过许可，被告人郑艳雨及其辩护人关于是经默许的辩解意见不能成立，不予认定。被告人郑艳雨在其生产、销售的产品上使用的注册商标与他人的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，应认定为与他人注册商标相同的商标；其生产、销售的产品是国家工商行政管理局总局商标局对该注册商标核定使用范围内的产品，应认定为是在同一种商品上使用，辩护人关于不构成同一商标，没有使用在同一种商品上的辩护意见不能成立。被告人郑艳雨在公安阶段的供述与购买奶牛精料补充料的养殖户的证言、证人郑某的证言相互印证，证实被告人郑艳雨销售涉案两种包装袋的奶牛精料补充料的数量600吨，金额1320000元，辩护人关于认定为该数额证据不足的辩解意见，不予采纳。被告人郑艳雨虽主动到公安机关投案，但没有如实供述犯罪事实，不构成自首，辩护人刘敬东关于被告人郑艳雨有自首情节的辩护意见，不能成立，不予采纳。被告人郑艳雨案发后上缴部分违法收入，对辩护人刘敬东建议对郑艳雨酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为维护社会秩序，保护国家商标管理制度和他人的注册商标专用权不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十一条的规定，认定被告人郑艳雨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金五万元。宣判后，原审被告人郑艳雨以其不构成假冒注册商标罪为主要理由提出上诉，其辩护人提出与原审被告人上诉理由基本相同的辩护意见。经二审审理查明：2010年7月份，上诉人郑艳雨与唐山市丰润区惠民奶农农民专业合作社法定代表人王某甲商谈后，向该合作社的奶牛养殖户供应奶牛精料补充料。上诉人郑艳雨为谋取更大利益，于2010年9月份让他人为其加工印有“高产奶牛精料补充料（保健型牧场专用），执行标准：Q／TXZNX002-2006，北京中农希望生物技术中心，北京中农希望生物技术有限公司”及“高产奶牛精料补充料（TMR型牧场专用），执行标准：Q／TXZNX002-2006，净重40KG，北京中农希望生物技术中心，北京中农希望生物技术有限公司”的外包装袋，并在该两种包装袋正面右上方印制“图形＋ZNXW字母”注册商标。并制定奶牛精料补充料的标准（主要原料：玉米、DDGS、麸皮、豆粕、棉粕、菜粕、胡麻粕、磷酸氢钙、维生素、小肽营养素、矿物质添加剂、维生物瘤胃调控剂、微生态等；产品成分分析保证值%，粗蛋白质20、脂肪6、粗灰分10、粗纤维10、钙0.6-1.2、总磷0.6、食盐1-2.5、水份13），让唐山市丰润区丰登坞宏伟打字复印部（经营者王某乙）按其制定的标准为其复印产品合格证2000张。2010年9月至2012年2月期间，上诉人郑艳雨将生产的奶牛精料补充料用上述两种包装袋包装，并在个别袋子里放有复印的产品合格证，后以每吨2200元左右的价格向唐山市丰润区惠民奶农农民专业合作社奶牛养殖户高某、邢某、孙某、李某甲、杨某甲、兰某、李某乙、郭某、刘建新、段某、戴某、孟某、曹某、丁某、刘某、冯某等人销售约600吨，销售金额为1320000元。2012年4月5日，唐山市畜牧水产品质量监测中心对涉案奶牛精料补充料作出SL-2012-079、SL-2012-080两份检验报告。SL-2012-079检验报告载明，粗蛋白质检验结果15.7%、粗灰分检验结果8.4%，检验结论：本品按该厂企业标准判定，以上所检验项目结果不符合规定。SL-2012-080检验报告载明，粗蛋白质检验结果16.4%、粗灰分检验结果8.2%，检验结论：本品按该厂企业标准判定，以上所检验项目结果不符合规定。另查明，上诉人郑艳雨使用的包装袋上印制的“图形＋ZNXW字母”注册商标与北京中农希望生物技术中心法定代表人张某于2006年4月21日向国家工商行政管理总局商标局申请注册的“图形＋ZNXW字母”注册商标为相同的商标。北京中农希望生物技术中心法定代表人张某注册的“图形＋ZNXW字母”注册商标，其商标号为5305268，专用期限自2009年7月28日至2019年7月27日，核定使用商品（国际分类31）：非医用饲料添加剂、饲料、牲畜催肥剂、家畜催肥熟饲料、动物用鱼粉、动物饲料。被告人郑艳雨在外包装袋上使用该注册商标未经过北京中农希望生物技术中心及法定代表人张某的授权许可。唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队出具到案经过内容，2012年4月9日8时，郑艳雨主动到该队投案并如实供述。

上述事实，有原审被告人郑艳雨的供述，证人王某甲、孙某、李某甲、杨某甲、兰某、李某乙、郭某、齐某、邢某、段某、高某、戴某、孟某、曹某、丁某、刘某、冯某、张某、王某乙、郑某、杨某乙的证言，北京中农希望生物技术中心出具的证明，辨认人邢某、段某、高某辨认郑艳雨的辨认笔录，扣押物品清单、扣押涉案饲料照片，生产地点、生产设备照片，涉案产品合格证，国家工商行政管理总局商标局商标档案，商标注册证照片，商标注册证复印件、北京中农希望生物技术中心企业法人营业执照复印件、北京中农希望生物技术中心生产许可证复印件，唐山市丰润区惠民奶农农民专业合作社营业执照，唐山市畜牧水产品质量监测中心SL-2012-079、SL-2012-080检验报告，郑艳雨上缴非法所得收入票据，唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队出具的到案经过，唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队出具的说明等证据予以证实。且上述证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。

本院认为，河北省唐山市丰润区人民法院认定上诉人郑艳雨犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。关于上诉人郑艳雨及其辩护人所提其不构成假冒注册商标罪的理由和辩护意见。经查，上诉人郑艳雨违反国家商标管理制度，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为符合假冒注册商标罪的犯罪特征，故上诉人郑艳雨及其辩护人所提上诉理由和辩护意见理据不足，本院不予支持。上诉人郑艳雨犯罪后主动向司法机关投案，并如实供述自己的犯罪行为，系自首，且上诉人郑艳雨自愿认罪，有悔罪表现，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2013）丰刑初字第102号刑事判决；二、上诉人郑艳雨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。

审判长：杜建军审判员：刘健代理审判员：孙国斌

书记员：马颖